最高法院刑事判決 109年度台上字第5068號上 訴 人 許明傑選任辯護人 葉孝慈律師
邱柏榕律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月16日第二審判決（108年度侵上訴字第83號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24827號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審經審理後，認定上訴人許明傑有原判決事實欄所載，基於強制性交之犯意，於民國106年9月9日凌晨4時許，在臺中市○區○○路0 段000號5樓（下稱本案招待所）房間內，先強拉證人即被害人甲女（00年0 月生，人別資料詳卷，代號000000000000）上床，再以手壓制甲女胸口，繼之強行脫去甲女衣褲，而以陰莖插入甲女陰道及肛門後強制性交得逞等犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處強制性交罪刑（累犯），已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠伊於抵達本案招待所後，即因酒醉而進入房間內昏睡，員警
於案發後約3小時即同日上午6時28分對伊進行酒測，呼氣後酒精濃度仍高達0.65MG/L，顯見伊於行為時已因酒醉而有刑法第19條減輕其刑規定之適用。原審就此有利之證據未予調查，自有調查職責未盡之違法。
㈡原判決一方面於事實欄認定伊於抵達本案招待所後，即進入
房間內睡覺，並未再與甲女飲酒。他方面又於理由內引用證人謝慶山證詞，說明甲女於遭強制性交之前，曾與伊於本案招待所內共同飲酒，因遭灌酒而被強暴等情。其事實之認定與理由之說明自有矛盾而有未合。
㈢刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，係在行為人就其行
為負擔刑罰既定之制裁以外，又以行為人無法矯正人格為由，而連坐加重超出其行為應負擔責任之制裁，違反罪刑相當性原則；且不論行為人之犯罪情節輕重，法官僅能加重其刑至二分之一，並無裁量權，亦違反平等原則。爰請裁定停止本件審理程序，聲請司法院大法官解釋，或聲請大法庭裁定，就累犯何時應予加重，若應加重，究竟應加重若干刑度之統一見解。本件伊於酒醉之下，與甲女合意發生性關係，過程中因甲女抗拒而有傷害，惡性並非重大，犯後復已經與甲女調解成立並獲諒解，原判決仍適用累犯規定加重其刑，並非適法云云。
四、惟原判決綜合上訴人於原審坦承犯行，並甲女指證、證人李孟宸、謝慶山、林銘毅、陳浩耘、顏立峰的證詞，及衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等相關證據，敘明甲女遭上訴人性侵後即向李孟宸哭訴，李孟宸並陪同甲女至廁所檢查傷勢，發現甲女內褲及性器官均有血跡。顏立峰因認甲女遭性侵，為安撫甲女，乃作勢持酒瓶進房間欲毆打上訴人，出來以後即交付新臺幣6,000 元予李孟宸轉交甲女，並稱：日後飯局會再找甲女前來陪侍等語。然李孟宸因已電告甲女經紀公司人員，包含謝慶山在內之8、9名成年男子隨即前來，經詢問甲女得知確遭性侵以後，即追打顏立峰及林銘毅等情，因而論斷甲女指述遭上訴人強制性交乙節屬實。又警方到場後發見上訴人仍在房間內睡覺，經喚醒上訴人以後，於106年9月9日上午6時28分測得呼氣後酒精濃度高達0.65MG/L等事實，固有卷附員警職務報告及酒精測試結果可稽。惟上訴人自警詢、偵查及第一審羈押訊問庭，均不爭執曾與甲女性交乙節，僅辯稱雙方係你情我願而合意性交，否認有強制性交犯行云云，顯見上訴人並未因酒醉而有不醒人事情形。就上訴人於第一審否認犯行，辯稱：伊與甲女係合意性交云云，暨於原審辯稱：伊於行為時已因泥醉而無辨識或控制能力云云，究竟如何均不足採信，已在理由中詳加指駁、說明。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至於上訴人與甲女抵達本案招待所以後，有無再一起飲酒，與上訴人有無強制性交甲女之判斷本無關聯性，況原判決所引謝慶山偵查中的證詞，係證稱：伊為甲女經紀人，因「阿睿」請求支援，說有小姐被欺負，被灌酒被強暴等語（見原判決第7 頁第21至24行），並未具體指稱甲女係在何處被何人灌酒。原判決引用謝慶山上揭證詞，目的在以謝慶山等人得知甲女被強制性交以後之舉動，間接證明甲女之指述與事實相符，並未藉此說明上訴人與甲女於本案招待所內有一起飲酒之事實，原判決並無事實與理由矛盾之違法可指。
五、又刑法第47條第1 項關於累犯一律加重本刑至二分之一之規定，僅於不分情節，不符合刑法第59條所定要件之情形下，始因違反罪刑相當原則（比例原則），而經司法院釋字第77
5 號解釋宣告違憲。於此範圍內，法院於立法機關修法之前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，應依本解釋意旨，就個案情節裁量是否加重最低本刑。但法院認為個案情節並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，亦無違背上述解釋意旨之問題。此外，本條所稱「加重本刑至二分之一」，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地，縱未予加重至二分之一，亦非違法。此為本院一致之見解，並無歧異。本件上訴人前因犯賭博罪，經法院判處有期徒刑4 月確定，已於103年2月18日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。原判決秉上揭司法院解釋意旨，敘明本件依上訴人犯罪之情節，依累犯加重其刑，並無違反罪刑相當原則，爰於本罪最輕法定本刑即有期徒刑3 年以上，稍微加重至有期徒刑3年6月，亦未加重本刑至二分之一，於法並無不合。上訴意旨猶執上揭累犯規定違憲，請求本院停止審理程序，並向司法院聲請解釋；或以法院對於何種情形應適用累犯規定加重其刑，又應加重若干刑度之見解有所歧異，請求本院裁定向大法庭提案統一見解，均有誤會，而非適法之上訴第三審理由。
六、上訴人上訴意旨，係就原審採證認事並量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，徒以片面之說詞，任意指摘為違法，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 1 日