最高法院刑事判決 109年度台上字第5072號上 訴 人 徐志銘選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月14日第二審判決（108年度上訴字第2367號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21241、26200號，107年度毒偵字第6793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人徐志銘有如原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於非法製造子彈部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯非法製造子彈罪刑；另維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、持有逾量第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認製造子彈犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決依案內相關事證，針對本件搜索雖非屬於緊急搜索通緝犯而為之附帶搜索，亦未合於同意搜索程序，惟綜合本件搜索違反法定程序之情節非重與非出於惡性主觀意圖、侵害上訴人權益非重情形、犯罪所生危險程度甚鉅、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果不大、發現證據之必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度較低等項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以本件搜索扣押之相關證物仍有證據能力之認定，論述明白且記明所憑，尚無違誤。上訴意旨徒以本件搜索程序違法，指摘原判決之採證違背法令，就證據能力之同一事項持不同見解，任意爭執，另稱上訴人對無證據能力之扣案物品所為衍生之自白，基於毒樹果實理論，應無證據能力等語，並非適法之第三審上訴理由。
四、有關槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決載敘本件扣案之槍枝 3支經送內政部警政署刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，經該局鑑識人員根據其檢視、實際操作檢測之結果，均係改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，因認扣案改造槍枝3 支均具殺傷力之理由甚詳，自無再實際進行試射或另送鑑定之必要。上訴意旨以原審據上開鑑定書及函文認定本件槍枝具有殺傷力，指摘違反證據法則，亦非上訴第三審之合法理由。
五、刑法所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決依憑證人姚長孝之證詞，第一審勘驗搜索過程光碟之筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表，敘明本件上訴人配合員警取槍前，員警已有確切之根據得為合理懷疑上訴人非法持有槍枝及其主要零組件，並非上訴人對於未發覺之罪自首，核與自首之要件不符，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首並報繳槍械之減輕或免除其刑規定之餘地。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨對自首之事實問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。且具體個案行為人之主觀犯意及客觀行為情節互異，無從比附援引他案之量刑情形指摘本件量刑違法。上訴意旨漫指原判決關於刑之量定及未適用刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則或適用法則不當之違法，復援引他案量刑情形，泛稱原判決量刑有悖公平原則、罪刑相當原則等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。另槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於民國109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，但比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，應適用行為時法。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 30 日