最高法院刑事判決 109年度台上字第5130號上 訴 人即 自訴 人兼反訴被告 王映朝代 理人 兼選任辯護人 游文華律師上 訴 人即 被 告兼 反訴 人 高春菊
陳文吉共同代理人 丁玉雯律師
王邵威律師上列上訴人等因被告等誣告案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年1 月21日第二審判決（108 年度上訴字第1299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王映朝有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即反訴被告王映朝有罪）部分
一、本件原判決維持第一審論處反訴被告王映朝（為本案之自訴人及反訴被告，其就自訴部分之上訴，詳如下述貳、部分）犯誣告罪刑之判決，駁回王映朝及反訴人高春菊、陳文吉（2 人均為自訴部分之被告及反訴人）在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按，行合議審判之案件，受命法官於行準備程序時，應為有關證據能力意見之處理，刑事訴訟法第279條、第273條第1項第4款規定甚明。而受命法官就卷存證據為該項證據能力意見處理之訊問時，依同法第171 條規定，既準用第164條至第170條之規定，自仍應踐行提示使辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序，使當事人、辯護人等得以有陳述其證據能力意見之機會。又刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院介入審查適當性要件，將不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。而所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，為確保訴訟程序安定性、確實性，固無許當事人再任意撤回同意之理。然此之明示同意，既基於當事人積極行使其處分權，自須係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意，否則其處分之意思表示即有瑕疵，自不生明示同意之效力。經查，有關陳文吉與蔡蕙璟2人之民國「99年4月12日」及「99年4、5月間」之對話錄音譯文（見第一審民事法院99年度訴字第1318號影印卷㈡第101頁以下，及該案之第二審民事法院100年度上易字第295號影印卷第59至61 頁），原判決固敘明：王映朝及其第一審之辯護人於第一審之準備程序時同意為證據，且迄第一審言詞辯論終結時，就證據能力均未聲明異議，認王映朝及其原審之辯護人於原審再提出爭執，已不影響於前此同意之效力等語，進而援引作為論斷之重要依據（見原判決第2、3頁、第4 頁以下）。然前述譯文係陳文吉所錄製並供其妻高春菊作為另案訴請蔡蕙璟返還價金之用（見前述訴字第1318號及上易字第295 號影印卷）；第一審法院受理本自訴案後，乃調取前開民事案卷，並由受命法官於108年3月28日行準備程序時訊問：「對本院調取民事100年度上易字第295號全卷、高雄地檢101 年度偵字第25605 號卷全卷之證據能力有何意見，是否同意有證據能力」（見第一審107年度自字第21 號卷㈠第25、71、79頁）。惟前述上易字第295號影印卷內，僅有「99 年4、5月間」之譯文，並無「99年4 月12 日」之譯文；卷附101年度偵字第25605 號影印卷則未見前開二譯文。果如此，則受命法官提示並訊問之「100年度上易字第295號全卷」，是否包含附入訴字第1318號影印卷㈡內之「99年4 月12日」譯文，已待究明。縱認所提示者包含該民事事件之第
一、二審卷全部。然王映朝並非該民事事件之當事人，僅曾為證人，是否知悉案內有何證據，亦非無疑。且本案第一審審理中，王映朝固有辯護人協助，然高春菊、陳文吉係於107年8月15日提起反訴（見第一審107 年度審自字第38號卷第44頁以下），第一審似於108年1月7 日調得前開民事案卷，王映朝之辯護人游文華律師則於108年3月20日始受任為反訴案之辯護人（見自字第21號卷㈠第25、67頁），迄至同年3月28 日第一審法院行準備程序前，卷內似無游律師之閱卷紀錄。如果無訛，受命法官上開概括性之訊問及提示方式，是否足使王映朝或其辯護人得正確行使防禦、辯護權，而認其等所為同意有證據能力之表示為明示同意之旨，難謂無瑕疵。原判決以王映朝或其辯護人不得再於原審爭執該等證據之證據能力，於法即有未合。
三、前述譯文，經原判決採為重要之論據，已如前述。然王映朝及其辯護人多次主張前述譯文並非完整、可能有重疊，且係陳文吉、高春菊為利其後於99年5 、6 月間對蔡蕙璟告訴妨害家庭、詐欺等案而刻意製作（見自字第21號卷㈡第335、344頁筆錄，原審卷第29至45 頁上訴理由狀；第2
01、202、217頁筆錄），蔡蕙璟亦有相類之證述（見自字第21號卷㈠第151、152頁）。若對照本案爭議之圍籬施工係於99年4月12 日完工結案，兩造並無疑義；加以陳文吉及蔡蕙璟間於施工前有不當交往，且已經高春菊知悉（見訴字第1318號影印卷㈡第72頁以下「4月4日」之譯文，及前述4月12 日譯文），並旋經高春菊提出妨害家庭等告訴（見上易字第295號影印卷第44 頁以下起訴書）。則前述「4月12日」及「4、5 月間」之譯文之錄製時間為何，是否同一、完整？對話時圍籬是否已施作完成？是否為陳文吉刻意製作，既經王映朝爭執，且卷內存有光碟（見訴字第1318號影印卷㈡第99頁），並非不能調查。原審未予究明，率採為證，即有應調查之證據漏未調查之違法。
四、關於蔡蕙璟、田登元、魯憲村及陳世儀等人有利王映朝之證述，原判決固依前述譯文等，說明如何不可採信之理由。然實際在場施工之蔡章合於民事事件證稱：「（是高春菊還是陳文吉跟你接觸？）二人都有」、「（你去現場的時候他們二人跟你說做哪些範圍）是」、「（你後來依據報價的範圍）是」（見自字第21號卷㈠第57頁反面），似指其施作範圍係依高春菊、陳文吉之指示，並依報價施作。且系爭土地之所有權人為高春菊，雖係因蔡蕙璟之仲介而取得；然高春菊取得土地後即與鄰人陳明成有佔地糾紛，並有民、刑事涉訟（見訴字第1318號卷㈠第63頁以下之刑事判決、第73頁以下之民事判決）。且系爭圍籬工程實際上由陳文吉委請蔡蕙璟鳩工施作，然蔡蕙璟或其找來之王映朝，究非業主，陳文吉且於99年2、3月間即交付工程款新臺幣（下同）10萬元予蔡蕙璟（魯憲村於99年3月3日收受該10萬元─見訴字第1318號影印卷㈠第32頁收據）；系爭工程更自同年2月24日即開始施作（見同上卷第28 頁存證信函，及上易字第295號影印卷第126頁王映朝之證述），以上各情如果無訛，高春菊或陳文吉在與鄰人有前述糾紛之情形下，身為業主理應希望在如何範圍內施作圍籬，渠等對蔡蕙璟是否全無任何指示，而任由蔡蕙璟做主？且圍籬大小影響報價，業主若無指示則如何報價？況現場似早有界椿（見上易字第295號影印卷第175頁99年5 月25日複丈成果圖，自字第21號卷㈠第48頁即地政事務所胡志龍之證述筆錄、第141 頁反面田登元之證述），陳文吉於施工前應已知悉，其時陳文吉與蔡蕙璟間之不當交往尚未經高春菊提告，陳文吉全權委託蔡蕙璟處理或不違常情，然其於99年2月24日至4月12日之施工期間內若未曾到場，似違常理；又若其僅於工人不在之晚間前往，理應發覺圍籬範圍未如預期，若然，是否及時向蔡蕙璟提出，抑或予以容認？以上各情於判斷王映朝之證述屬實與否，難謂無關，原審就卷內有利王映朝之蔡章合之證述未敘明何以不可採信之理由，且就前述各節未調查、釐清，逕認蔡蕙璟未依界址施作，係任作主張，亦有調查職責未盡之違法。
五、綜上說明，以上各情或為王映朝上訴意旨指摘所及，或為本院應依職權調查之事項，陳文吉、高春菊上訴指摘原判決就此部分之量刑過輕雖非可採，仍應認此部分之上訴為有理由；且因上開違誤已影響於事實之判斷，本院無從據以判決，應認原判決關於王映朝有罪即反訴部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回（即王映朝自訴高春菊、陳文吉誣告）部分
一、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例（即違背原法定判例之法律見解）者為限。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。是自訴人對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以王映朝之自訴意旨略稱：高春菊、陳文吉均明知陳文吉就高雄市○○區○○段○○○ 號土地與鄰地界址糾紛，曾於99年之施工期間到現場同意退縮圍籬，竟因王映朝於另案民事第二審法院以證人身分具結後證稱：「現場我有聽到他們說圍籬這樣好不好，陳文吉有同意」、「我沒有注意這個，我只知道現場圍的模式，是陳文吉在現場講的他有同意才圍的」等語，而共同基於使王映朝受刑事處分之犯意聯絡，以王映朝之上開陳述係虛偽，推由高春菊向臺灣高雄地方檢察署告發王映朝犯偽證罪，嗣經檢察官為不起訴處分確定，因認高春菊、陳文吉共犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌。惟經第一審審理結果，以自訴人所舉證據，尚不足以證明高春菊、陳文吉有上開犯行，因而維持第一審諭知高春菊、陳文吉無罪之判決，駁回王映朝在第二審之上訴。
三、王映朝提起第三審上訴，雖以施工圍籬始終由陳文吉參與，若非其與高春菊間有共同犯意聯絡，高春菊如何為前述之告發，進而指摘原判決不適用刑法第28條規定及司法院釋字第109 號解釋，有刑事訴訟法第378 條之違法；並就原判決有如何不載理由之違法情形多所指摘。然原審就高春菊之告發王映朝偽證，何以並非全然無因，並不具誣告犯意，已敘明其理由；有關陳文吉部分，亦認其非告發人，客觀上並無行為，且無證據證明與高春菊共犯，敘明均不成立犯罪之理由（見原判決第12至13頁）。且司法院釋字第109 解釋：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」。係在闡釋行為人若以自己共同犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，僅推由其中一部分人實施犯罪者，均應成立共同正犯。王映朝上訴意旨泛指原判決不適用前開解釋，就原判決如何違背該解釋，並未具體指摘，難認其已依刑事妥速審判法第9條第1項之規定提起上訴，應認其上訴違背法律所規定之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 19 日