最高法院刑事判決 109年度台上字第514號上 訴 人 徐德源選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年3月13日第二審判決（108年度上訴字第26號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第2716、3464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人徐德源商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
二、惟查：
(一)商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1 項規定，論以正犯或共犯。又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第
4 條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2 項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條第2 項亦規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至民國101年1月
4 日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第
3 項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107 年8月1日修正公布、同年00月0 日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故本件經比較新舊法，應適用較有利於上訴人行為時之公司法、商業登記法，所規定之有限公司負責人，並不包含未具備前述行為時法律所規定身分以外之所謂「實際負責人」在內。
(二)本件原判決認定上訴人係丞甫科技有限公司（下稱丞甫公司）實際負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，基於填製不實會計憑證之犯意，指示其弟即不知情之徐德光，自103年2月間起至104 年11月間止，在丞甫公司接續虛偽開立其業務上所製作，性質上屬於會計憑證，除實際銷售金額外另加計約5%金額，詳如原判決附表所示之丞甫公司統一發票共13張，交付賴志明轉交嘉豐光電科技股份有限公司作為進項憑證等情。因而認定上訴人係利用不知情之徐德光而為填製不實會計憑證犯行，所為係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪之間接正犯。然對照卷附財政部中區國稅局卷內第37、39頁之丞甫公司設立登記表及董事、股東名單，代表丞甫公司之董事為「徐德運」，上訴人及其所利用不知情而代為填製不實會計憑證之徐德光，均非丞甫公司之登記負責人或董事、股東，從而原判決認定上訴人僅係所謂「實際負責人」。惟如上說明，商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，於上訴人行為時，其犯罪主體限於依公司法及商業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。原判決理由並未說明本件上訴人於行為時，是否符合修正前公司法第8 條及商業登記法所稱公司負責人或商業負責人之身分，亦未論斷上訴人是否與具有該等身分之人共同犯罪，或究明是否由上訴人實際負責公司之業務，而為公司之其他執行職務範圍內之經理人等公司負責人，或究明上訴人是否已具備丞甫公司之上開法律所規定公司負責人（商業負責人）以外之「主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」身分？遽對上訴人利用不知情之徐德光所為填製丞甫公司之不實會計憑證之行為，論以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，依上述說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 3 日