最高法院刑事判決 109年度台上字第5243號上 訴 人 吳聖智上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年8 月4 日第二審判決（109 年度醫上訴字第5 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4441、8890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳聖智有其事實欄所載未取得合法醫師資格及醫事放射師（士）證書，卻執行醫療及醫事放射業務之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係論上訴人以未取得合法醫師資格執行醫療業務罪，處有期徒刑2 年8 月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均自白本件犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊本件所犯非法執行醫療及醫事放射業務犯行歷時非長、執業規模不大，且未發生醫療糾紛，整體犯罪情節之嚴重性，不若司法實務之其他類似案件，且伊犯後始終坦承犯行，態度良好，而法院對於與本件相類個案之量刑均未逾有期徒刑2 年，惟原判決卻對伊量處有期徒刑
2 年8 月，顯然過於苛重。又原判決諭知沒收之000-0000號自用小客車，係伊貸款所購買，並以伊所使用之玉山商業銀行000000000**** 號帳戶轉帳給付分期款。原判決既認定該帳戶內尚有伊其他合法來源之款項，則該帳戶內之存款，即難認全屬伊本件犯罪所得，縱伊以該帳戶內之款項轉帳清償購買上開自用小客車之分期償還款，亦難認上開車輛係伊本件犯罪所得變得之物，乃原判決遽認上開車輛係伊以本件犯罪所得所變（購）得之物，而對上開車輛宣告沒收及追徵，亦有違誤云云。
三、按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，而罪刑相當與否，係以反應行為人責任之不法內涵本體為判斷準據，而非求諸與他案量刑之相比較，尤以他案之刑度裁量與本案不法內涵之衡量無關，並非本案行為人責任之所由，自不得資為個案本身量刑輕重之依據，苟事實審法院之量刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法。原判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款規定，審酌其未取得合法醫師資格，非法執行醫療業務長達20年，罔顧病患接受合格醫師診療權益，造成患者健康之潛在風險，並破壞國家醫政管理秩序，犯罪情節非輕，惟念其坦承犯行，犯後態度良好，前無犯罪紀錄，兼衡其自陳之學歷、經濟、生活暨家庭等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，已於其理由內敘明甚詳（見原判決第7 頁第8 至18行），核與法律賦予刑罰自由裁量之權限並無不合，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨泛指原判決之量刑，較諸相類之他案量刑，顯屬苛重云云，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。其次，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，而犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段及第4項規定甚明。原判決以上訴人於第一審及原審審理時均供承略以：未扣案登記伊為車主之000-0000號自用小客車1 輛，係以本件犯罪所得購買等語，有民國109 年2 月4 日第一審審判筆錄及同年7 月21日原審審判筆錄可稽（見第一審卷第
189 頁及原審卷第179 頁），因認該車屬於上訴人本件犯罪所得變得之物，而依上開規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其此部分論斷，於法並無不合。上訴人於提起本件第三審上訴後，始翻異前詞，否認購買上開車輛之款項，全係來自於其本件犯罪所得云云，並據以指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上揭未取得合法醫師資格執行醫療業務罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與該罪具有想像競合犯關係之未取得醫事放射師（士）證書而執行醫事放射業務輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 17 日