最高法院刑事判決 109年度台上字第5316號上 訴 人 姜貴榮選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上 訴 人 張俊義選任辯護人 陳佳雯律師
袁啟恩律師馬在勤律師上 訴 人 張俊偉選任辯護人 劉金玫律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月30日第二審更審判決（108年度重上更三字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第26130、27206號、96年度偵字第399、400、401、402、40
3、404、405、460、1524、1990、2130、3197、3255號，追加起訴案號：同署96年度偵字第14457、15658、15659、24589、24590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張俊義就其事實欄二、三之未扣案犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷。
上開撤銷部分，張俊義未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾捌萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴駁回（即原判決關於張俊義就其事實欄二、三之未扣案犯罪所得沒收部分以外）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人姜貴榮、張俊義、張俊偉有原判決事實欄（下稱事實）二所載，先由張俊雄（另案審結）與姜貴榮於民國93年6 月間共同首謀圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，共組兩岸人蛇集團，招攬大陸女子以假結婚方式進入臺灣賣淫，並與國內「滿天星」等應召站合作，陸續僱用張俊雄之弟張俊偉（即綽號「大寶」或「偉哥」）、大哥張俊義、前大嫂李淑真（經原審通緝中）、及唐文林、陳怡斌（均經判處罪刑確定）等人（犯罪期間、擔任工作，均詳如事實二所載），共同圖利使其附表（下稱附表）一編號7 至48所示大陸地區人民非法進入臺灣地區（是否入境之既、未遂詳如各該編號所示）、經營應召站圖利媒介性交（就95年11月21日前入境者部分，及張俊雄前於93年6月前另行非法引進之附表一編號1至6 所示大陸女子），及使公務員登載不實之犯行。事實三所載，張俊偉於95年11月21日為警查獲，96年1 月22日羈押期滿釋放後，再另行起意，自96年2 月間起與接續前開犯意之張俊義、張俊雄、李淑真、陳怡斌，及於張俊偉受羈押期間加入之謝沛穎（即綽號「小寶」或「小謝」）等人，共同為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區（附表一編號27、33、49至51部分，是否入境之既、未遂詳如各該編號所示）、經營應召站圖利媒介性交（即附表一所示95年11月21日以後仍在臺灣，及95年11月21日以後非法入境者），及使公務登載不實之犯行。張俊義則另有事實一之（二）所載，於92年間以與大陸女子曾英秀假結婚之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等上開部分之判決（張俊偉就事實二所載犯行業經判決確定，不在本次審理範圍、姜貴榮就事實三部分未參與），改判均依刑事妥速審判法第7條規定減刑，並依想像競合之例，（1）姜貴榮就事實二部分，論其以臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第79條第3 項之共同首謀圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，量處有期徒刑6年，減為有期徒刑3年，並諭知相關之沒收及追徵；（2） 張俊義就事實一之（二）部分，論其以同前條第2 項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，量處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9 月，並諭知相關之沒收及追徵；就事實二、三部分，依接續犯論以共同犯同上罪名，量處有期徒刑2 年，並沒收扣案之物品（另諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵部分，詳如後述「貳」），暨就其上開2罪所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年4月；（3）張俊偉就事實三部分，論其以共同犯同上罪名，量處有期徒刑1 年10月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決除事實二、三就張俊義未扣案犯罪所得沒收（追徵）部分外，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)姜貴榮上訴意旨略以：伊於93年6 月間始受張俊雄之僱用加入「滿天星」應召站，聽從張俊雄之命令，從事證件辦理或照顧大陸女子起居等工作，非本案犯行之主謀。且張俊義、張俊偉均證稱，其2 人均係受僱於張俊雄，張俊雄才是老闆等語，核與張俊雄所證，其於94年7、8月左右找姜貴榮入股等語相符。至陳尚國、唐文林所證乃95年9 月、10月間發生之事，與姜貴榮是否於93年6 月間與張俊雄共組兩岸人蛇集團無涉，原判決逕依張俊雄、張俊義、張俊偉、陳尚國、唐文林之證述，認定姜貴榮為本案人蛇集團之創始股東與策劃人，顯與上開事證不符，有認定事實不依證據及事實與理由矛盾之違誤。
(二)張俊義上訴意旨略以：
1.姜貴榮、張俊雄均證稱張俊義參與犯罪之時間為94年底，原判決理由竟認定為93年底，顯有證據理由上之矛盾。張俊雄經臺灣臺北地方法院105 年度訴緝字第33、34號判決（下稱另案判決）認定其犯罪行為於姜貴榮、張俊偉第一次為警查獲之95年11月21日止，嗣後他人引進大陸女子於應召站賣淫之犯行與張俊雄無關，惟原判決認定伊與張俊雄共同為本案犯行之時間至95年7月2日遭警查獲止，與另案判決認定之事實歧異，顯有違誤。
2.伊未涉大陸女子之入境及其等生活管理之工作，原判決亦認伊係負責應召站之外務工作，卻引用伊與已進入臺灣之大陸女子「隋堂」（即隨秀麗）、「小蝶」（按卷內查無其人）之對話紀錄，認定伊就張俊雄等非法引進大陸女子犯行有犯意聯絡、行為分擔，顯有違誤。應召站女子來源多端，其來源為何與伊無關，且經認定受僱於應召站，負責辦理大陸女子入境證件與安排大陸女子起居之同案被告謝沛穎，及擔任應召站馬伕之同案被告蘇振男、徐永文、田德俊、張家麟等人，均經第一審判處妨害風化罪確定，原判決卻論張俊義以兩岸條例罪責，顯有錯誤。
3.張俊義於92年間以假結婚方式使大陸女子入境，違反兩岸條例部分，應有中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）之適用，原判決未適用上開減刑規定予以減刑，顯有違誤。
(三)張俊偉上訴意旨略以：
1.查張俊雄自95年11月17日出境後，迄105年7月始入境臺灣，有其出入境資料可稽，原判決認定張俊雄為張俊偉96年2 月以後犯行之共犯，負責使大陸女子以假結婚之方式入境臺灣與入境大陸女子之管理照顧，已與卷內證據資料不符。且另案判決已認定張俊雄並未參與95年11月21日以後之犯行，原判決之認定亦與另案判決有出入，自有違誤。再追加起訴書所載張俊偉涉妨害風化罪嫌之犯罪事實為：張俊偉於96年 2月起受僱於綽號「國旗」之成年人，於每週一代表「國旗」向本案人蛇應召集團之成員陳怡斌收取仲介費。與原判決認定之犯罪事實顯有不同，原判決有就未經起訴之犯罪予以審判之違法。
2.附表一編號1 至49所示假結婚之大陸女子，其假結婚之時間，均在96年以前，編號50、51部分之假結婚日期雖在96年間，惟皆未入境，甚且連送件亦無，是否已達著手階段亦屬有疑，且無證據證明張俊偉有協助附表一編號33所示大陸女子張莎於96年2月2日准予延展入境之面談。再謝沛穎已證稱其接替張俊偉之工作，附表一編號27、33所示之臺灣人民王茂舟、張揚陽、及附表二編號9 、14、16所示之經認定確與大陸女子結婚之臺灣人民施俊吉、劉銀華、翁榮成（3 人均經判處無罪確定），亦均證稱不認識張俊偉，與其等接洽者為謝沛穎，且有謝沛穎被查扣之隨身碟內資料可佐，最高法院亦以前審判決就上開對張俊偉有利之證據未予論述，又未說明不予採信之理由，張俊偉之薪資究為新臺幣（下同）4 萬元或6 萬元未予釐清等節而發回，原審就上開部分仍未為說明論述，逕為張俊偉不利之認定，且以4 萬元為沒收張俊偉犯罪所得之依據，自有理由不備之違法。又依原判決事實三之（二）所載集團人員之分工情形（見原判決第9 至10頁），並未敘及張俊偉之分工為何，足認張俊偉於遭羈押釋放後，未再有原判決所指犯行。
3.原判決無非以張俊偉於第一審審理時證稱：94年9 月以後到96年，我就是把姜貴榮當老闆，張俊雄從頭到尾都是老闆等語，張揚陽於警詢證稱係張俊偉接機等語，及原判決第54至58頁所示，張俊偉與陳怡斌、謝沛穎，及張俊義與大陸女子「隋堂」、「小蝶」間之通訊監察譯文，認定張俊偉於96年
2 月以後仍有參與本案犯行，惟姜貴榮於95年11月21日遭警查獲後，即未再參與本案犯行，業經原判決認定在卷，張俊偉上開自白顯與事實不符。再查上開通訊監察譯文，均未經勘驗，且未完整引用，與卷內資料不符，甚至西元2007年（即96年）6月3日19時52分5 秒，張俊偉與陳怡斌之通話，實係謝沛穎使用張俊偉之電話與陳怡斌通話，業經通聯製作者魏佳豐註記在上（見他字第4372號卷一第177 頁），實際通話人顯非張俊偉，而其餘通聯或係大陸女子想辦離婚而找張俊偉，或係陳怡斌在說明小姐及集團狀況，均與張俊偉無關，甚或是根本與本案無關，均不能證明張俊偉於96年2 月以後仍有參與本案犯行。張揚陽於警詢雖證稱係張俊偉接機等語，惟與沈丹英於警詢時證稱係謝沛穎接機，及張揚陽於上訴審審理時證稱其不認識張俊偉等語不符，卻未說明採用張揚陽警詢證述之理由，自有理由不備之違法。
三、惟查：
(一)姜貴榮部分：刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，並不以一人為限，亦不以親臨現場指揮為必要。此所稱首倡謀議者，於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者固屬之；其於犯罪之初，行為主體雖尚非多數，但率先基於遂行犯罪之目的，實行犯罪後，始依其計畫，於犯罪歷程中各個不同階段，視犯罪進行程度之需要，陸續招攬部眾加入，依附其策劃，先後參與犯罪之實行，而藉此主導或支配多數人共同犯罪者，亦應以首謀罪論處。原判決依憑附表一編號1 至48所示大陸女子之假結婚資料，及原判決第37至40頁所示供述與非供述證據、姜貴榮之部分供述（我約93年6 月左右是先受僱於張俊雄，94年10月才投資其應召站等語），張俊雄（剛開始我就是跟姜貴榮一起做的，我負責大陸事務、他負責臺灣業務的分配等語）、張俊義（真正負責人是張俊雄、姜貴榮等語）、張俊偉（我從93年中旬開始做，受僱於張俊雄、姜貴榮，剛開始負責照顧張俊雄辦進來的小姐，後來兼辦理相關手續是姜貴榮教我等語）、陳尚國（以其對姜貴榮之債權投資應召站）、唐文林（受僱於張俊雄、姜貴榮）等之上開證述，認定張俊雄於93年6 月間邀姜貴榮出資共組兩岸人蛇集團，招攬大陸女子以與臺灣男子假結婚之方式，非法進入臺灣賣淫，復與應召站合作，而與姜貴榮共同實行犯罪，並達成分工協議，由張俊雄負責大陸地區之事務，姜貴榮負責臺灣地區之事務，再陸續僱用相關人等加入參與犯罪之實行，藉此主導或支配多數人共同犯罪，2 人均為起初之創始股東兼策劃本案之人，於犯罪行為中居於主導策劃地位。至出資先後、數額多寡、方式如何，均不影響首謀之認定。並說明：張俊偉於法院審理時所證，以姜貴榮入股與否作為判斷是否為「老闆」之標準，如何不可採，張俊雄就部分細節所為證述，雖與其他涉案之人略有歧異，對此部分之事實不生影響。姜貴榮辯稱其僅受僱於張俊雄，負責臺灣地區事務，並非首謀云云，實難憑採。已就姜貴榮所辯何以不足採信，在理由內詳加指駁及說明（見原判決第42至50頁），俱有卷存證據資料可資覆按。至陳尚國、唐文林之證述，縱不足以證明姜貴榮為首謀之事實，亦足為姜貴榮參與犯罪之佐證，原判決予以援引，並無違法。姜貴榮上訴意旨仍就原判決已詳為說明論述之事項，再為單純事實之爭辯，自非合法之上訴第三審理由。
(二)張俊義部分：按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。集團性犯罪，內部有其行為之分擔，不以自己行為為限，既分工合作，共同完成犯罪計晝，各被告應就全部犯罪同負刑責。原判決依憑張俊義之部分供述（從93年底左右，原來「滿天星」應召站股東間出了問題後，由張俊雄、姜貴榮接手，並找我和李淑真進入公司，我負責外務，李淑真負責內機，94年應召站更名為「LV」、「GUCCI 」，95年11月間姜貴榮、張俊偉被警查獲後改名「摩卡」、「雀巢」，張俊雄負責在大陸尋找大陸女子等語）、張俊義與張俊雄、張俊偉、李淑真、陳怡斌（擔任「車頭」，即管理馬伕者）、謝沛穎、大陸女子、馬伕等為業務上聯繫、談論應召站經營事宜之通訊監察譯文，其中諸如：96年5 月間，張俊義向「小蝶」表示：「房子整理一下，這幾天有人要進來。」、要「小蝶」確認，某非法入境之大陸女子有無賣淫之意願，如果有意願過來，就聽「大寶」跟「小寶」（即張俊偉及謝沛穎）的。張俊義向大陸女子「隋堂」表示：「到時候你們只要帶著你們結婚證拿過去沒有」、「我可能叫大寶…叫偉哥（即張俊偉）陪你們去…妳不要給我化粧，…我就是很純樸，嫁來臺灣的媳婦…」（見他字第4372號卷一第335、343至344、339頁），已堪認定張俊義自93年底開始負責應召站之外務，除知悉應召站內部分大陸女子係張俊雄以假結婚方式引進外，尚有管理非法進入臺灣地區之大陸女子生活起居，且介入申請大陸女子非法入境臺灣手續申辦之事，就圖利使大陸地區女子非法入境臺灣之行為，為張俊義犯意聯絡範圍，其辯稱僅單純在應召站擔任外務工作等詞，皆不足採信。已就張俊義所辯如何不可採，依據卷內資料詳加指駁及論述綦詳（見原判決第50至53頁），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。而張俊義為張俊雄之大哥，與張俊雄之關係自與謝沛穎等人不同，各該人等擔任之工作亦不相同，犯罪情節既不相同，自難比附援引其等判決結果，據為原判決違法之理由。至張俊義於92年12月4 日以與大陸女子曾英秀假結婚之方式，圖利使曾英秀非法進入臺灣犯行，合於96年減刑條例之減刑規定，業經原判決依同條例第2條第1項第3 款規定，減其宣告刑2分之1，即量處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月（見原判決第77、2頁），並無何違法。張俊義上訴意旨仍執原審所不採之辯詞，再為事實之爭執，核非適法之上訴第三審理由。
(三)張俊偉部分：
1.按法院審判之對象（範圍），以起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」為準，應由法院依職權調查後認定，不受起訴書證據並所犯法條欄論罪說明之拘束。又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟法第 267條定有明文。而所謂同一案件，係指被告同一、犯罪事實同一而言，犯罪事實是否同一，應自訴之目的及侵害性行為是否同一為斷，而實質上一罪之接續犯、集合犯，或裁判上一罪之想像競合犯，基本事實雖不相同，但在實體法上做為一罪、刑罰權僅有一個，在法律上之事實關係亦僅有一個，仍屬同一犯罪事實，檢察官就接續犯之一部起訴者，效力自然及於全部。本案經法院審理後認定，姜貴榮、張俊雄、張俊偉及張俊義，共同圖利使如附表一編號7 至51所示大陸女子非法進入臺灣，並使其中順利入境者及前為張俊雄使其等非法入境之附表一編號1至6所示大陸女子為賣淫行為，所犯圖利使大陸人民非法入境及圖利媒介性交犯行，均各屬接續犯，且2 罪間有想像競合關係，均屬犯罪事實在法律上為同一（上開4 人之犯罪時間及犯行，詳如原判決事實二、三所示）。上開51名大陸女子包含本案起訴書及追加起訴書附表所示之人（詳附表一「備註」欄），經追加起訴之張俊義因未曾為警查獲，犯意未曾中斷，其犯罪行為係至96年7月2日張俊偉第二次為警查獲時止，故依接續犯論以一罪。張俊偉則因其先後於95年11月21日、96年7月2日為警查獲，依社會通念，其第一次為警查獲後之犯行，應屬另行起意之接續犯行，而另論一罪（見原判決第62至65頁）。顯見本案起訴書雖未敘及姜貴榮、張俊偉有使追加起訴書所載大陸女子非法進入臺灣從事賣淫行為，追加起訴書亦未敘及張俊義有非法使本案起訴書所載大陸女子非法進入臺灣從事賣淫行為，惟因其等所為屬接續犯，各該犯行均為本案起訴書或追加起訴書起訴效力所及，而應併予審理。可認張俊偉自95年11月21日以後至96年7月2日所犯之圖利非法引進大陸女子為妨害風化犯行之犯罪事實為本案起訴書效力之所及，僅法院經審理後認其就該部分應另論一罪；而張俊偉既於96年2 月再次參與本案人蛇集團，追加起訴書誤認張俊偉另為「國旗」向其原工作之應召站收帳之行為，自應不另為無罪之諭知。原判決核無張俊偉上訴意旨所指之未經起訴而予裁判之違法。
2.原判決已說明：張俊偉及其原審辯護人對傳聞證據之證據能力均表示無意見，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議、對原判決所示通訊監察譯文內容之證據能力未表示異議，於原審審理時亦表示無證據請求調查（見原審卷一第519至520頁），是原審未為無益之調查，並無調查證據職責未盡可言。張俊偉上訴意旨主張原審未勘驗通訊監察譯文，自非合法之上訴第三審理由。
3.按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又同一證人前後證述縱不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未說明捨棄他部分，而僅說明採用部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，難謂有判決不備理由之違法。原判決依憑張俊偉與張俊雄、陳怡斌、謝沛穎等人及集團內之馬伕、大陸女子等於96年5、6月間之密切通聯，諸如：與謝沛穎帶同非法入境之大陸女子至相關單位面談、或辦理離婚，協助處理附表一編號48、51所示臺灣男子劉順年至大陸辦理離婚再行假結婚、代為聯絡張俊雄、處理應召站營收及與皮條客（即「國旗」等人）間之相關帳務所為之密切通聯（見他字第4372號卷一第160至195頁），及95年5 月間，張俊義與「隋堂」、「小蝶」間之通訊監察譯文顯示，張俊義可要求張俊偉陪同大陸女子至相關單位面談，有意願賣淫之非法入境大陸女子可交予張俊偉及謝沛穎處理。且在張俊偉於96年7月2日再次被搜索查扣之「送單」中亦有其曾與陳怡斌在電話中會算之「珊珊」之「送單」，該「送單」格式，復與張俊偉於95年11月21日第一次被搜索查扣之「唐娜」、「雨宣」之「送單」格式相同。又附表一編號27所示臺灣男子張揚陽於警詢證稱，其由謝沛穎陪同至大陸假結婚，與謝沛穎及沈丹英回到臺灣時，由張俊偉接機，之後其等與張俊義、李淑真、陳怡斌等人見面吃飯等語。沈丹英（藝名「可可」）亦證稱：認識張俊偉（見96年度偵字第15659號卷一第195、210頁）。綜合上情，已足認張俊偉於96年1月22日停止羈押出所後，確有再次參與張俊雄之人蛇應召集團，其受羈押期間，由謝沛穎接替其工作，待其出所後，與謝沛穎共同受張俊雄指示，辦理大陸女子入境手續及照管其等在臺期間之生活起居，業據原判決於事實三認定在卷並詳敘其得心證之證據及理由（見原判決第7至8、53至58頁）。而張俊偉主張受僱於「國旗」，每星期為「國旗」收一次款，每月有3 萬元之報酬，顯逾常情。陳怡斌附和張俊偉所供之證述，及謝沛穎證稱，伊接替張俊偉之工作，大陸配偶之照顧與張俊偉無關等語，顯與卷內事證不符，均難為張俊偉有利之認定。已就張俊偉所辯如何不可採，依據卷內資料詳加指駁、論述綦詳（見原判決第56至58頁）。就犯罪所得部分，以張俊偉於更一審審理時所供，其受僱於姜貴榮及張俊雄期間，每月領取3萬元，自95年4月起，每月領取4 萬元等語計算，自屬有據（見原判決第74至75頁）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，並無違法。上開證據已足認張俊偉有事實三所示犯行，縱未援引張俊偉所證「94年9 月以後到96年我就是把姜貴榮當老闆」等語（見原判決第54頁）及有關謝沛穎偶使用張俊偉電話與陳怡斌對帳之通訊監察譯文，無礙於犯罪事實之認定。又原判決既以相關通訊監察譯文及證據資料綜合判斷，認定張俊偉此部分犯行，自係不採納與張揚陽上開警詢證述相左之證據，縱未說明不採納之理由而稍有不週延之處，然於判決結果不生影響。張俊偉上訴意旨割裂證據，個別觀察，仍就單純之事實為爭執，同非合法之上訴第三審理由。
(四)刑事法院應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決之拘束。原審經審理之結果，認定95年11月21日以後張俊雄仍負責在大陸地區非法引進大陸女子來臺及入境大陸女子之管理與照顧（此係以僱用謝沛穎及嗣後因羈押釋放出所之張俊偉，共同依張俊雄指示，辦理大陸女子入境手續及照管大陸女子之生活起居之方式為之），乃原審依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，屬事實審法院認定事實職權之行使。且張俊雄是否有參與事實三部分之犯罪，與原判決所認定張俊偉、張俊義有該部分之犯罪事實及法律適用並無影響，基於個案拘束原則，要不能僅以另案判決認定，張俊雄並未參與95年11月21日以後之犯行（即事實三部分），遂執該案之不同判決結果，指摘原判決違背法令。
四、至本件上訴人等其餘上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭執，或仍為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴除事實二、三，張俊義未扣案犯罪所得之沒收及追徵外，其餘上訴人等所犯兩岸條例第79條第2 項圖利（或同條第3 項首謀圖利）使大陸人民非法進入臺灣罪、刑法第231 條圖利媒介性交罪，張俊義另犯之圖利使大陸人民非法進入臺灣罪部分，均為違背法律上之程式，應予駁回。
五、至上訴人等另想像競合犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪部分，均經第一、二審為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪。而上訴人等所犯圖利（或首謀圖利）使大陸人民非法進入臺灣、圖利媒介性交之重罪部分，上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，應予駁回，則其等所犯與上開重罪具有想像競合犯關係之使公務員登載不實輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
貳、撤銷改判（即關於張俊義就事實二、三未扣案犯罪所得沒收）部分：
一、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。
二、本件原判決認定張俊義有事實二、三所載，加入張俊雄、姜貴榮所組兩岸人蛇集團之共同為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、經營應召站圖利媒介性交，及使公務登載不實之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判除前述「壹」所示，依想像競合之例，從一重論以圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑，及諭知相關扣案物品沒收外，並將未扣案之犯罪所得144 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，固非無見。
三、惟查：依原判決事實二、三所認定，張俊義參與本件兩岸人蛇集團犯罪之時間，係自93年年底起持續至96年7月2日遭查獲時止（見原判決第4、6、64頁）。張俊義於更二審審判中陳稱：其受僱集團期間前半年領取每月3 萬元之所得，之後領取每月4萬元之所得（見更二審卷第220頁反面），則自93年年底至其遭查獲時止（自93年12月1日起算至96年7月2 日止），張俊義領取之犯罪所得總計應為118萬元（即3萬元×6月＋4萬元×25月=118萬元）。原判決關於此部分，自93年
6 月15日起計算其未扣案之犯罪所得（見原判決第74頁），顯有錯誤，惟對張俊義之罪刑無影響，揆諸上開說明，自應將原判決關於張俊義此部分未扣案之犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷，依修正後刑法第38條之1第1項、第3 項規定沒收其正確的犯罪所得118 萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。故就此部分改判如主文第二項所示，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段、刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 李 麗 珠法 官 蔡 廣 昇法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 18 日