最高法院刑事判決 109年度台上字第5317號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃和村被 告 呂超群選任辯護人 余席文律師上 訴 人即 被 告 黃金澤（原名黃金寬）選任辯護人 施宣旭律師
施佳鑽律師上列上訴人等因被告等違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7 月30日第二審判決（107年度上訴字第2699號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第12249號，追加起訴案號：同署97年度偵字第19692、22558、24744 號、98年度偵字第1637、2156、2157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃金澤共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪及呂超群部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即「社教文化中心電子傳送系統新建工程」採購案黃金澤及呂超群）部分
一、本件原判決認定上訴人即被告黃金澤有如其事實欄三所載關於改制前桃園縣平鎮市（下稱平鎮市）公所「社教文化中心電子傳送系統新建工程」（下稱「社教中心電子看板」）採購案，共同連續以詐術使開標發生不正確結果等犯行，因而撤銷第一審關於論處黃金澤非公務員與公務員共同連續犯經辦公用工程浮報價額收取回扣罪刑（含沒收、追徵）部分之判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論處共同連續犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪刑，併諭知相關沒收、追徵部分之判決（不另為無罪諭知部分後述）。並以公訴意旨略謂：第一審共同被告即平鎮市市長葉步來（第一審法院通緝中）、被告即平鎮市公所秘書室主任呂超群等公務員，與不具公務員身分之黃金澤、馮輝文、吳賢智、何玉潮、陳光輝、王德鈐、張銘順、于維華、周明德（馮輝文、吳賢智、何玉潮、陳光輝、王德鈐、張銘順所犯共同<連續>犯妨害投標罪，以及于維華、周明德共同犯背信罪，均經原審判決確定）等人，就「社教中心電子看板」採購案，共同基於經辦公用工程採購舞弊、收取回扣之犯意聯絡，藉由浮編預算、採用特殊規範技術，以及圍標等採購舞弊之方式，使內定之台松電器販賣股份有限公司（下稱台松公司）順利得標，呂超群等人再自台松公司收取回扣，而為下列行為：⑴葉步來指示呂超群配合由黃金澤指定之台松公司得標承做「社教中心電子看板」採購案，推由台松公司課長吳賢智商請于維華所經營之斯巴達系統有限公司（下稱斯巴達公司）投標取得該採購案之委託設計監造標（投標過程係推由吳賢智向無投標真意之達進電子股份有限公司 <下稱達進公司> 、勇龍資訊有限公司<下稱勇龍公司>借牌圍標），並由吳賢智依台松公司電子傳送系統LED 模組內之「專業放映機與電腦控制介面」之特殊規格，製作工程規範書，將工程造價約為新臺幣（下同）800 萬元，浮編預算至1,694萬2,776元，透過葉步來交予呂超群轉交平鎮市公所秘書室，由不知情之承辦人周德任辦理後續主體工程標招標事宜，其等除以台松公司名義參與投標外，並由吳賢智分別向無投標競價真意之達進公司、展營耀企業有限公司（下稱展營耀公司）借用名義圍標。嗣於民國90年11月14日第一次主體工程標開標當天，因有非規劃中之高標科技股份有限公司（下稱高標公司）參與投標，吳賢智在開標現場打電話告知馮輝文此事，馮輝文則緊急聯繫黃金澤，經黃金澤與葉步來聯繫後，當日開標主持人呂超群及規格審查人于維華亦知悉有非規劃中之高標公司參與投標，呂超群、于維華均明知該採購案投標須知明文規定投標廠商須備齊設備目錄及設備供規格審查之用，而4 家投標廠商中僅高標公司之黃淑琴依投標須知規定攜帶設備供規格審查之用，台松公司、展營耀公司及達進公司等3 家廠商因係內定或圍標廠商僅係虛應故事，故均未攜帶設備目錄及設備，無從進行規格審查。呂超群、于維華2 人為免僅高標公司符合資格續行開標而得標，將無法遂行葉步來透過黃金澤向台松公司期約索取回扣之不法犯行，明知4 家廠商均已通過資格審查，符合政府採購法第48條第1項「有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標」之規定，應續行辦理價格標之開標及決標（包括比價或議價）。呂超群竟基於意圖使開標發生不正確結果及公務員登載不實致生損害於公文書正確性之犯意，要求于維華配合提出該採購案「4 家廠商中僅高標公司代表攜帶設備目錄及設備供規格審查（按即資格標中之設備測試），台松公司等3 家廠商均未攜帶目錄及設備，致本案無法續行規格審查」之理由，不顧現場高標公司之黃淑琴提出異議，呂超群即逕行宣布該採購案「廢標」（按係依政府採購法第48條第1 項規定「全案不予開標決標」，而非同法第50條規定「對個別投標廠商不予開標或不予決標」所為「廢標」，下同），並延期辦理再行招標。呂超群為免遭人異議，於事後在秘書室指示不知情之承辦人魏鳳珍於「廢標」紀錄上不實登載「因招標文件『未規定』廠商需附型錄予規劃設計技師審查；而三家廠商未附，故無法進行第二階段，故宣布『廢標』，另行公告辦理」之「廢標」理由以掩人耳目。於宣布「廢標」當日下午，葉步來得知前情，即召集黃金澤、馮輝文及呂超群3 人於市長室旁之小會議室討論辦理該採購案後續事宜。(2) 呂超群為繼續辦理「社教中心電子看板」採購案，刻意解除與斯巴達公司之委託設計監造契約後，改以公開評選之限制性招標方式重新辦理委託設計監造標案，仍內定由台松公司為該採購案主體工程標得標廠商。為懲罰吳賢智前次未能有效防堵高標公司參與投標，機電控制系統雖沿用台松公司前開特殊規格設備，「電子傳送系統LED 箱體模組」則改採「永琦科技有限公司」（下稱永琦公司）產品，並由馮輝文向永琦公司之經理王德鈐表示須支付300 餘萬元作為回扣。另為使「社教中心電子看板」採購案之委託設計監造標案順利得標，必須支付評選委員10萬元之賄賂，王德鈐得永琦公司之負責人張銘順同意，並尋求蘇明來（所犯共同背信罪業經原審判決確定）所經營之「春舜電機技師事務所」（下稱春舜事務所）合作。復因「社教中心電子看板」採購案之委託設計監造標案採最有利標之評選方式，為勾結外聘評選委員，使內定之春舜事務所得標，乃推由馮輝文安排可以配合評選春舜事務所得標之王廷興、張辰秋、劉秋樑及王文博等4 人擔任外聘評選委員，並與馮輝文協議由該委託設計監造標案得標廠商服務費中支付10萬元做為佣金，馮輝文將上開4 名外聘委員專家學者建議名單交予黃金澤再轉交葉步來，復由葉步來交予呂超群辦理後續遴聘評選委員簽辦作業。呂超群即指示不知情之承辦人魏鳳珍簽陳該4 人為「社教中心電子看板」委託設計監造標案之外聘評選委員，逐級上陳葉步來，並由不知情之平鎮市公所主任秘書葉春木代為決行同意。於91年
1 月18日平鎮市公所辦理該委託設計監造標案開標，外聘評選委員專家學者僅王廷興及劉秋樑2 人出席，參標廠商僅春舜事務所1 家廠商參標，經開標結果由春舜事務所以總建造費用百分之5 金額得標，王德鈐並依約定支付10萬元佣金予王廷興。(3) 春舜事務所取得「社教中心電子看板」採購案之委託設計監造標案後，為使內定之台松公司順利取得該採購案之主體工程標案，由王德鈐先行製作「電子傳送系統LE
D 箱體模組」部分之工程預算書，並將該部分實際承包價（含利潤、稅金）767萬元，浮編至1,143萬5856元（起訴書誤載為1,122萬元，又該採購案主體工程預算總價為1,587萬5,211元），吳賢智並將台松公司電子傳送系統LED模組內之「專業放映機與電腦控制介面」特殊規格納入工程規範書，藉以排除其他廠商競標，再將編定完成之工程預算書、規範書由王德鈐轉交春舜事務所，再送交平鎮市公所秘書室不知情之承辦人魏鳳珍辦理該採購案後續主體工程標案第二次招標事宜。嗣於91年2 月20日開標結果，該採購案「主體工程標案」由台松公司以1,520萬1,466元得標。施作完成取得工程款後，由王德鈐交付回扣300 餘萬元給黃金澤，復由黃金澤與葉步來朋分。因認呂超群、黃金澤此部分所為，均係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款經辦公用工程收取回扣及舞弊罪，呂超群另涉犯刑法第213 條之公務員登載不實罪（間接正犯）等語。惟經審理結果，認為不能證明呂超群、黃金澤有如公訴意旨所指上述經辦公用工程舞弊、公務員登載不實之犯罪事實，因而撤銷第一審關於呂超群部分之科刑判決，改判諭知呂超群無罪，及就黃金澤被訴共同經辦公用工程舞弊部分，認若成立犯罪，因與上開妨害投標有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，乃說明不另為無罪之諭知。固非無見。
二、惟查：
(一)認定被告之行為是否構成犯罪，或被告有無參與不法犯行，必須連貫各行為人行為情境之「前後脈絡」（Context ），以及相關證據間之相互印證、補強作用，作為判斷基礎，以避免因為過度專注在特定之疑點、訊息或證據，而不自覺傾向選擇或關注於某種特定結論，因而將原本屬於能相互貫通之行為，以及彼此聯結之關聯證據（即犯罪學領域所稱之「有機連帶」），以鋸箭方式強行切割，並以去脈絡化之方法，單獨觀察解讀而失之片段，產生學理上所稱之「隧道視野」（Tunnel Vision ），造成法院判斷上之偏狹，而不能窺其全貌。此於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為之現代型多數參與犯類型而言，尤為重要。
又審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，否則即有適用證據法則不當之違法。而證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。再證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
⒈原判決認定：黃金澤、馮輝文就「社教中心電子看板」採購
案欲尋找合作之廠商，因黃金澤屬意台松公司施作，並約定由台松公司支付一定佣金，推由馮輝文向台松公司課長吳賢智告以上情，台松公司願意配合，馮輝文、黃金澤、吳賢智及台松公司之經理何玉潮等人乃共同商議該採購案之電子看板尺寸、施作預算，吳賢智並向黃金澤報價800 萬元，約定以台松公司得標價格與實際報價之差額部分支付回扣，且由台松公司提供該採購案配合之委託設計監造廠商斯巴達公司、圍標廠商及浮報工程預算書、規範書等資料，供平鎮市公所人員辦理後續招標及工程事宜之用。而于維華所經營之斯巴達公司取得上開採購案之第一次委託設計監造標後，吳賢智為使台松公司順利取得後續辦理之主體工程標案，便依照台松公司「電子傳送系統LED 模組內之專業放映機與電腦控制」之規格，製作工程規範書，且將上開採購案之實際造價
800 餘萬元，浮編至1,694萬2,776元後，製作工程預算書，再交由于維華核蓋斯巴達公司之大小章後，送交平鎮市公所，由不知情之承辦人辦理後續主體工程標案招標事宜。又上開採購案第一次主體工程標開標時，除台松公司、展營耀公司、達進公司參與投標外，尚有高標公司參與投標，吳賢智在開標現場見高標公司自行參標，遂通知馮輝文，再由馮輝文將上情告知黃金澤。于維華明知台松公司、展營耀公司及達進公司等3 家廠商係內定或圍標廠商，因擔憂高標公司得標，故於規格審核時，以高標公司所提產品規格未具備RS-232控制為由，認高標公司不符合規格，欲排除高標公司，因高標公司黃淑琴與于維華發生爭執，呂超群乃宣布「廢標」，使平鎮市公所因而未生損害結果等情。並說明：于維華明知所為有利於台松公司，卻未盡委託設計監造廠商不得意圖為私人不正利益而為不當規劃、設計，而違反採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護，且對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察之義務，而該當刑法第342條第3項、第1 項之背信未遂罪等旨。又原判決認定：上開採購案第一次主體工程標「廢標」後，黃金澤再次向馮輝文表示希望該採購案之主體工程仍能由台松公司施作，但「電子傳送系統LED 箱體模組」則改由其他廠商承做，並由該廠商支付佣金300 萬元，馮輝文即接洽永琦公司王德鈐，經永琦公司同意後，王德鈐等人乃另尋求蘇明來、周明德所經營之春舜事務所合作，談妥由春舜事務所出名投標設計監造案，並負責工程預算書、規範書之機電管線配置部分製作，而永琦公司則負責LED 面板模組系統部分之製作，並約定服務費依總工程費5%計算。春舜事務所取得上開採購案之第二次委託設計監造標後，為使內定之台松公司順利取得該採購案之主體工程標，由王德鈐製作電子傳送系統LED箱體模組部分之工程預算書，除將此部分之預算浮編至1,143萬5,856元外，並將前述台松公司「電子傳送系統LED模組內之專業放映機與電腦控制系統」之規格納入工程規範書，藉以使台松公司得標。王德鈐完成工程預算書、規範書後即轉交春舜事務所，由蘇明來、周明德將王德鈐所交付之工程預算書及規範書，送交平鎮市公所秘書室，而由不知情之承辦人魏鳳珍辦理後續主體工程招標事宜，最後果由台松公司得標，並使平鎮市公所受有損害等情。並說明：蘇明來、周明德明知所為有利於台松公司、永琦公司，卻未盡委託設計監造廠商不得意圖為私人不正利益而為不當規劃、設計，而違反採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護，且對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察之義務，而均該當刑法第342條第1項之背信罪等旨（公訴意旨亦同此記載）。原判決似認定及說明黃金澤有參與于維華、蘇明來、周明德等人之背信既遂、未遂犯行。則黃金澤就上開背信既遂、未遂犯行，有無犯意聯絡及行為分擔，而應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯？即有疑義。
⒉原判決載敘：關於葉步來、呂超群、平鎮市公所秘書室課員
周德任等人開會指示周德任承辦「社教中心電子看板」採購案時，黃金澤有無在場乙節，雖周德任於97年10月22日及同年11月24日接受調查人員詢問（下稱調詢）時，均表示黃金澤有在場，並拿出相關目錄等語，經勘驗證人周德任上開調詢錄音錄影檔案，可徵周德任於97年10月22日調詢時，並不確定黃金澤有無在場，而是透過回憶認為黃金澤應該在場。至同年11月24日（原判決誤載為同年10月24日）調詢時，周德任一再強調其已沒有印象黃金澤有無在場，但經調查人員告以周德任若自己接受黃金澤提供之資料，將可能構成收賄行為，暗示周德任會成為烈士等語，周德任即稱「有啦」，則在此種情形下，顯可疑周德任係畏懼承擔收賄等刑責，會成為「烈士」，才附和調查人員而證稱黃金澤在場，並提供檔案及目錄等相關文件。況周德任於調詢時距離辦理該採購案已相隔7 年多，對該臨時召開之會議中，是否有其所稱當時不認識之黃金澤在場？其「回憶」是否無誤？令人存疑，自難因此遽認葉步來、呂超群有與黃金澤討論該採購案，而與黃金澤就該採購案有共同收取回扣或舞弊之犯意聯絡云云。惟⑴周德任於97年10月22日調詢時，就其所稱該次在2 樓會議室開會之在場人，陸續指出有葉步來、呂超群及王派然等人後，有詢問和製作筆錄之調查員對話，並使用電話，此時周德任：「我突然記得。那個黃金寬（按黃金澤原名）有沒有在那裡？我忘了。」調查員：「誰呀？」周德任：「一個叫黃金寬的。」、調查員：「哦，黃金寬，嘿，對啦！沒有錯啦！你講到重點人物了啦！」周德任：「對，有沒有在那裡，應該也有黃金寬，嘿。」調查員：「還有黃金寬嘿。」周德任：「他也在，他也在，黃金寬。」調查員：「對啦！你現在講就講到重點人物了啦！你你，不是，周兄你這樣講我就相信你有講，講……講講，講老實話了啦！」周德任：「不是，因為我在回憶齁……我在回憶啦，對啦。」調查員：「對啦！你回憶一下子啦！黃金寬啦！」周德任：「因為這個蠻重要的，我不敢隨便講。我就想想，應該有齁。」各等語（見原審卷三第139 頁）。如果無訛，周德任係經回憶後「確認」葉步來、呂超群等人開會指示周德任承辦「社教中心電子看板」採購案時，黃金澤亦在場之事實，並強調「這個蠻重要的，我不敢隨便講……應該有」等語，此與一般證人回憶而確認事發經過可以採取之情形，究有何不同？非無再加斟酌之餘地。原判決遽以周德任經「回憶」後之證詞為由，因而不予採信，不免率斷。⑵周德任於97年11月24日調詢之證述，經原審勘驗結果，周德任表示：「我……報告長官齁，說實在，黃…黃…那個黃金寬有沒有在那裡齁，說實在沒有大印象啦！沒印象啦。我，一開始我是去的時，我有看到，我有看到那個王派然倒是啊，黃金寬那個時候我又不認識他，是不是他我也不知道啊。是後來，慢慢才知道黃金寬這個人，是這樣的。一開始我沒有曉得黃金寬這個人」、「說實在話，黃金寬是不是在那我印象不深」、「（當時在裡面黃金寬有沒有跟你講他會提供資料給你們？）說實在話，是不是黃金寬講的我也不清楚啦」、「（黃金寬有列席嗎？）黃金寬我就不清楚了。不是很，印象很深啦！上次去也是這樣回答」、「（黃金寬有沒有在現場？）不知道。……說實在我想不大起來了」、「（你有沒有注意到，如果在這會議上，xxx 在的話【聽不清楚】，那變成你自己喔，接受黃金寬提供的資料，你有沒有想到這個問題？）（周德任先搖頭再點頭）嗯。（變成是你有賄賂的這個行為【聽不清楚】，當然你要做『烈士』我也不反對啦，所以我才讓你看。……那黃金寬，我們剛剛在講那個他有沒有在場？有嘛齁，你剛說有，再前一次你又說沒有。）有啦。……（有嘛齁，那有沒有表示說要提供檔案、目錄等相關文件給你？）我記得他那時候是直接交給我」等語（見原審卷三第140 至
142 頁、第145、147頁）。惟稽之卷內資料，周德任最後確認葉步來、呂超群交辦承辦「社教中心電子看板」採購案時，黃金澤亦在場乙節，實因調查員見周德任翻異前詞改稱忘記黃金澤有無於上開時地在場時，先提示周德任業於97年10月22日調詢時明確證稱：黃金澤於上開時地在場，且周德任有將黃金澤提供之資料當成辦理「社教中心電子看板」採購案之簽呈附件等節後，周德任始供述：「好吧，那就是有吧！」等語，並於調查人員告以前述若不是透過葉步來、呂超群交辦並轉交相關資料，可能會被認為係周德任接受黃金澤提供之資料，會成為收賄之「烈士」後，再問：「那黃金寬，我們剛剛在講那個他有沒有在場？有嘛齁，你剛說有，再前一次你又說沒有。」周德任答以：「有啦」，經調查人員續問：「有嘛齁，那有沒有表示說要提供檔案、目錄等相關文件給你？」周德任答稱：「我記得他那時候是直接交給我。」各等語（見原審卷三第146至147頁）。倘屬無訛，則周德任係因表示黃金澤是否於上開時地在場一情記憶不清時，經調查人員為喚起其記憶之必要而提示先前周德任於調詢之筆錄以助其釐清事實，並分析既周德任以黃金澤提供之相關資料當「社教中心電子看板」採購案簽呈之附件，則若無透過長官交辦，豈非直接收受黃金澤之資料而可能構成收賄等法律關係後而為回答，能否遽謂周德任於該次調詢之證詞可信度令人存疑？自有研求之必要。⑶稽之卷內資料，周德任於檢察官偵訊時證稱：我當時在秘書室擔任總務工作，某日葉步來、呂超群請其至會議室，詢問我能否做「社教中心電子看板」採購案時，因該採購案原先是工務課承辦，但工務課人員不肯承辨，當時現場有黃金澤、王派然等7、8人在場，其表示不懂工程，葉步來表示其只要負責製作簽呈，其他部分葉步來會負責，因製作簽呈需要依據及執行計畫書才能動用預算，其不知該如何上簽，遂由呂超群指示應如何上簽，黃金澤也有提供類似目錄之相關資料，而該採購案之執行計畫書並非其所製作，是呂超群在辦公室交給其將該執行計畫書做為簽呈之一部，其未就該執行計畫書之內容刪減或修改，均依呂超群所給資料抄寫上簽，其被動配合呂超群及葉步來，而黃金澤也會來平鎮市公所詢問該採購案進度等語（見偵19 692卷四第119至124頁），與其於上開調詢時所證等情，大致相符，並無歧異之處。則周德任所證葉步來、呂超群找周德任開會時，指示周德任承辦「社教中心電子看板」採購案時，黃金澤亦在場乙節，是否不明確或不一致而不能採取？仍值進一步審究。
⒊原判決載敘：關於「社教中心電子看板」採購案於90年11月
14日第一次主體工程標開標時，呂超群宣布「廢標」部分，依于維華、吳賢智之證述，係因于維華與高標公司於開標當日就高標公司之放影機是否符合規格乙節發生爭執所致，呂超群供稱：係因高標公司認于維華之審標立場不公正，此非其主席之專業，乃宣布「廢標」等語，該3 人所述情節並無違常之處；至於呂超群於事後要求不知情之魏鳳珍在「廢標」紀錄上登載「因招標文件『未規定』廠商需附型錄予建築師及技師審查，而三家廠商未附，故無法進行第二階段，故宣布『廢標』另行公告辦理」之廢標理由乙節，因該採購案之招標文件並未要求參標廠商需附「型錄」供審查，且有三家參標廠商均未攜帶型錄到場，是呂超群要求魏鳳珍記載之上開內容，顯無虛偽不實之情形，至其是否能以該理由「廢標」，則屬其判斷是否妥適允當，而非事實真偽問題，尚無成立公務員登載不實罪之餘地云云。惟查：
⑴關於「社教中心電子看板」採購案第一次主體工程標開標經
「廢標」（應係政府採購法第48條第1 項之不予開標決標，後述）之原因，呂超群於歷審審理時供稱：高標公司在投標現場表示「斯巴達公司于維華與投標廠商有股東重疊情形」，認為斯巴達公司審標不公，經其詢問後，于維華之回答無法讓其接受，因而宣布「廢標」云云。惟證人即共同被告于維華於檢察官偵訊時證稱：當日審查規格時，其與高標公司就錄放影機要具備RS-232控制功能有所爭執，「資格標」開標時並未就廠商是否要提出型錄做討論，也沒有人針對斯巴達公司與達進公司間有股東重疊之利害關係一情提出異議，而最後的結果是呂超群宣布「廢標」（見偵19692 卷五第95至96頁）；吳賢智於檢察官偵訊時證稱：資格標審規格時，于維華宣布高標公司之錄放影機系統不合規格，高標公司當場異議，爭吵約5 分鐘，主持人就宣布「廢標」，並說既然有爭議就「廢標」，當時並沒說明「廢標」之理由，開標過程沒有人就斯巴達公司與達進公司間股東重疊一情提出異議，又招標文件並未要求廠商要附上型錄，故當天「未要求」廠商提出型錄（見偵19692 卷五第51頁）；證人即平鎮市公所秘書室承辦人魏鳳珍於檢察官偵訊時證稱：開標（資格標）當天現場並沒有人爭執斯巴達公司與投標廠商有利害關係之情事，也沒有就廠商是否要附型錄提出討論（見偵 19692卷五第114至115頁）；證人即高標公司負責人黃淑琴於檢察官偵訊時證稱：當天主席宣布「廢標」而散會後，其才請員工查詢確認專業審查廠商與投標廠商原來是同一負責人，並請員工傳真資料至平鎮市公所旁之便利超商，其確認無誤後，回頭去找呂超群告知審查廠商與投標廠商是相關企業，請他們不要太超過，其在開標現場並未就此提出異議（見偵19
692 卷五第191至192頁）各等語，則呂超群所述上開「廢標」理由，與上開證人所證情節迥然不同；抑有進者，呂超群迭於調詢及檢察官偵訊時自承：「廢標」紀錄上所載「廢標」理由並非主要理由，投標須知上確實沒有說要附型錄，其是找一個理由「廢標」等語（見偵19692卷四第129頁反面、第130頁反面，偵24744卷第16頁）。倘屬實在，則投標廠商是否檢附產品規格之型錄，應非「廢標」之真正原因；況依魏鳳珍於檢察官偵訊時所證：呂超群是先宣告「廢標」，之後返回辦公室後始研擬「廢標」理由（見偵19692卷五第114至115 頁），呂超群於檢察官偵訊時亦不否認黃淑琴前述所證曾向其反應于維華與參與投標廠商達進公司有利害關係一情（見偵19692 卷六第74頁）。則呂超群既於宣佈「廢標」後，始自黃淑琴處知悉于維華與參標廠商間有利害關係之爭議，則呂超群於開標現場宣布「廢標」當時，尚不知于維華與參標廠商間有利害關係。是以，呂超群憑以宣布「廢標」之確實理由為何？「廢標」紀錄之記載有無不實？尚非無疑。
⑵政府採購法第48條第1 項規定（按歷次修法未修正本項）：
機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一（略）不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；91年2月6日修正公布之同法第50條第1 項規定，投標廠商有下列情形之一（略），經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。該法第48條第1 項所定之不予開標決標，係整個採購案不予開標決標，與同法第50條係針對特定投標廠商不予開標或不予決標之情形不同。①稽之卷內資料，呂超群就「社教中心電子看板」採購案「第一次」主體工程標開資格標後之宣布「廢標」，係屬於政府採購法第48條第1 項所定，就該採購案之價格標不予開標決標，並非同法第50條所定就特定投標廠商不予開標或不予決標。②「社教中心電子看板」採購案「第二次」主體工程標案之「投標須知」，於「資格審查」項下記載：「f.本工程設備，依據採購法第42條規定，為確保完工之電子傳送系統品質，得就資格、規格與價格採取分段開標。投標廠商於投標日檢附功能測試設備，進行各項測試，測試通過後，取得資格才能參與價格標，測試項目如下，詳參閱如附件一。」等語（見第一審證物卷二第
121 頁背面），明白記載投標廠商於投標日檢附功能測試設備，進行各項測試，測試通過後，取得資格才能參與價格標，則「社教中心電子看板」採購案「第一次」主體工程標之「投標須知」有無相同內容？若然，則公訴意旨所載「呂超群、于維華均明知『投標須知』明確規定投標廠商須備齊設備目錄及設備供規格審查之用」一節，有無依據？並非全無疑問。③原判決載敘：證人即台松公司課長吳賢智於調詢時證稱：當天4 家廠商都符合資格，隨即由于維華主持進行規格審查，高標公司、台松公司都有準備電腦及LED 模組供審查，至於達進公司、展營耀公司僅是陪標廠商；證人即高標公司員工呂世雄於檢察官偵訊時證稱：當天共4 家廠商參標，高標公司有帶產品，另外1 家也有帶，但是其他廠商並沒有帶模組產品；呂超群於第一審審理時自承：當時確實是 4家投標廠商當中有2 家廠商有帶設備，高標公司與台松公司都有帶設備模組供現場測試用各等語，可見「社教中心電子看板」採購案第一次主體工程標之資格標開標時，高標公司與台松公司攜帶設備模組供現場測試用等旨。倘屬無訛，則上開4家投標廠商中既有2廠商檢附設備供現場測試，則何以呂超群未依政府採購法第50條第1 項規定，對未檢附設備供現場測試之廠商所為投標不予開標，而對其餘2 廠商檢附之設備當場測試，以審查規格是否符合招標文件之要求，並依政府採購法第48條第1 項規定，依招標文件所定時間開標決標？不免啟人疑竇。
⑶證人即共同被告馮輝文於檢察官偵訊時證稱：上開採購案原
本要透過綁標方式讓台松公司得標，以為綁標就沒有其他廠商可以得標，但高標公司來參標，開標當天吳賢智有打電話給我，說有第4 家廠商參標，開標會出問題，其立即將上情告知黃金澤，且黃金澤當時有打電話，後來其知道該次開標結果是「廢標」等語（見偵19692 卷三第11至13頁）。而呂超群亦自承其宣布「廢標」前有「撥打電話」等語（見第一審100訴1159卷十二第277頁）。倘若無訛，則呂超群於主持開標時何以接聽電話？該次通話之對象及內容為何？公訴意旨所指吳賢智在開標現場見有非規劃中之第4 家廠商即高標公司參與投標，遂打電話告知馮輝文此事，馮輝文則緊急聯繫黃金澤，經黃金澤與葉步來聯繫，呂超群獲悉後乃決定「廢標」乙節（見起訴書第13至14頁），是否確有其事？仍非無疑。
⒋原判決另謂：依「社教中心電子看板」採購案公開招標公開
資料所載，押標金為投標總價之百分之5 ，由此「反推」台松公司之投標金額應為1,600萬元，高標公司則為1,640萬元，縱使不論高標公司是否會因產品不具RS-232介面控制功能而遭排除，若呂超群續行開標程序，極可能是由價格較低之台松公司得標，而非高標公司。是公訴意旨認呂超群是為避免讓高標公司得標而宣布「廢標」，顯難認屬有據，自亦不能以呂超群之廢標行為，而認其與葉步來、黃金澤、馮輝文等人有經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡云云。惟依政府採購法第33條第1 項規定，公用工程之公開招標，在尚未開標前，參與投標廠商之投標金額、押標金支票等投標文件，均應「密封」，而在尚未依該法第45條及該法施行細則第48條第1 項之規定開啟廠商投標文件之標封前，除投標廠商知悉自己投標文件之內容外，其他人似不知悉各投標廠商投標文件之內容，有無可能於宣布「廢標」前知悉高標公司之保證金額，因而推知其投標金額？仍有疑義。是以，既有非黃金澤等人規劃中之高標公司參與投標，其等自有可能擔心高標公司係以較低價得標。原判決未為必要之說明，遽以事後得知之結果，反推事前考量之原因，是否符合政府採購法公開招標程序之常理？非無再予研求之必要。
⒌原判決載敘：雖依魏鳳珍、呂超群之證述，並佐以附卷之平
鎮市公所簽呈內容（見偵19692卷五第5頁），可認葉步來就「社教中心電子看板」採購案，有提供外聘評選委員即王廷興、王文博、張辰秋及劉秋樑等4 人名單給呂超群，並由呂超群將名單交由魏鳳珍逐級簽請呂超群、專員葉雲輝、主任秘書葉春木代為決行之事實。惟外聘專家名單由承辦採購單位之首長葉步來遴選後，交由承辦採購人員確認資格簽核，雖非常見情形，亦難逕認違法。況公訴意旨認上開採購案第一次主體工程標廢標後，馮輝文向王廷興索取外聘評選委員名單，之後再提供給黃金澤，並由黃金澤提供給葉步來，王德鈐並因此於春舜事務所得標後支付10萬元給王廷興乙節，因馮輝文對於外聘評選委員名單，究竟是何人提供給葉步來一情，前後證述不一，而證人即共同被告王德鈐雖證稱：其曾交付10萬元予馮輝文或其指定之人等語，但該10萬元是否係支付外聘評選委員之用，並非無疑，且其所證上情與馮輝文於檢察官偵訊時曾一度證稱10萬元是由王德鈐直接交給王廷興之細節不符。則王德鈐所交付之10萬元是否與「社教中心電子看板」採購案有關，亦乏證據，自無從遽認葉步來必係因與黃金澤、馮輝文等人有共同謀議，方交付外聘評選委員名單云云。惟既認葉步來提供外聘評選委員即王廷興等 4人名單給呂超群，再由呂超群將該名單交由魏鳳珍逐級簽請呂超群、葉雲輝、葉春木代為核准，再佐以馮輝文、王德鈐分別於調詢、檢察官偵訊及第一審審理時一致證稱：王德鈐拿出10萬元，用以行賄外聘評選委員，春舜事務所因此取得「社教中心電子看板」採購案之設計監造標案等語（見偵19
692 卷五第60至61頁、第75頁、第78至79頁、第一審訴1159卷七第101 頁）。倘屬無訛，雖未能憑以認定王廷興確有收受上開10萬元款項，惟上開葉步來交付外聘評選委員名單予呂超群憑以辦理，以及王德鈐交付10萬元欲供行賄葉步來所提供之外聘評選委員之用各行為、事實間，究有無關聯性而可綜合判斷？又既認上開外聘評選委員名單係葉步來交付呂超群憑以辦理，則公訴意旨認串連各行為人之相互合作行為及所達成之最終結果可知，此係葉步來、呂超群、黃金澤等人為確保「社教中心電子看板」採購案能由其內定之廠商得標所為之行為分擔一節，基於各該事證間之聯結作用，是否全然不能證明其等有被訴犯行？亦有進一步研酌之餘地。
⒍原判決認定：「社教中心電子看板」採購案之預算為 1,700
萬元，吳賢智向黃金澤提出承做上開採購案之報價約為 800萬元，雙方約定台松公司得標價格與實際報價間之差額即為台松公司應支付之回扣。黃金澤、馮輝文、吳賢智、何玉潮、陳光輝等人，乃推由吳賢智依照台松公司「電子傳送系統
LED 模組內之專業放映機與電腦控制系統」所使用之規格製作工程規範書，並明知本工程造價僅需800 餘萬元，而浮編至1,694萬2,776元，製作工程預算書，而負責設計監造之斯巴達公司于維華亦加以配合，在吳賢智所交付之工程預算書、置入台松公司產品規格之規範書上核蓋斯巴達公司大小章，由吳賢智送交平鎮市公所辦理本案後續第一次主體工程招標事宜；第一次主體工程廢標後，黃金澤、馮輝文等人商妥主體工程部分為能保有電子看板上之台松公司「 Panasonic」商標，仍內定由台松公司為得標廠商，然電子傳送系統LE
D 箱體模組則改採永琦公司產品，由永琦公司支付佣金款項300萬元。旋將有關電子傳送系統LED箱體模組部分之預算浮編至1,143萬5,856元，待完成編定工程預算書、規範書後，即轉交春舜事務所周明德、蘇明來，將該採購案中主要之LE
D 箱體模組部分之工程規劃設計、預算等項，交由王德鈐製作，使王德鈐得以藉此將有利於與該公司合作之台松公司之事項列入工程規範書及預算書，並將王德鈐所交付之工程預算書及工程規範書，逕行送交平鎮市公所辦理該採購案第二次主體工程招標事宜等情。惟查，馮輝文於檢察官偵訊時證稱：「社教中心電子看板」採購案之工程預算書應該有浮編模組費用，因為顯示燈點模組費用一個單價要「26萬多元……也差太多了」（見他3662卷第46頁）；王德鈐於調詢、檢察官偵訊時自承：「社教中心電子看板」採購案之回扣要自後續電子看板主體工程之工程款中抽取，而該採購案中之工程預算書及規範書是由其負責彙整，模組規格是用永琦公司之規格，系統部分是用台松公司之規格，其先將工程成本、利潤以及所要支付之回扣款事先計算在預算書內，「其是以市場最高等級產品價格來編訂預算，但是在規範書中訂定之規格，只須一般等級也可達到規範要求」，所以施作時，只要用「一般等級」即可，因此能自工程款中挪出空間支付回扣，馮輝文當時有說如果永琦公司要做，他會找台松公司得標，再轉包給永琦公司做，所以系統部分其就綁台松公司的部分，不過主要浮編的金額還是在模組部分（見偵19692 卷三第19至21頁）；證人即共同被告何玉潮亦於檢察官偵訊時證稱：在單價分析表第3 項播映控制系統工程都是台松公司之產品，其中S-VHS 放映機和電腦連結的控制，軟體只有台松公司才有，其他公司沒有，一定要台松公司提供資料給春舜事務所，他們才有辦法作這種規劃，而「LED 箱體模組部分編列45萬8,000 多元，價格太高了」，通常以「10萬元」比較合理（見偵19692 卷一第36頁）；證人即共同被告張銘順亦於檢察官偵訊時證稱：設計規劃書之內容都是台松公司的標準格式，永琦公司提供模組部分的圖示，由王德鈐來彙整，彙整後由王德鈐交給春舜事務所，再將規格交給平鎮市公所，王德鈐交給馮輝文他們的款項大約有300 萬左右（見偵19692卷三第35至36頁）各等語。若屬實在，則LED箱體模組價格竟浮編高於市場行情之數倍以上，而整體工程之總價原只需約800萬元，亦必須因應回扣款之支付而浮編約1倍，則依一般市場行情以觀，浮編預算顯而易見，平鎮市公所相關人員何以仍予放行予以照單全收？同有疑竇存在。
⒎原判決另認定：王德鈐於91年8月間某日，提領現金300萬元
款項（其中235萬元係於91年8月12日自永琦公司第一商業銀行吉成分行帳戶內提領），在馮輝文陪同下交給黃金澤，再由黃金澤將其中之20萬元分給馮輝文，餘款280 萬元由黃金澤獨得等情。惟查，衡以葉步來、呂超群等人所參與之上開各項「重要關鍵」情節，即綜合葉步來、呂超群指示周德任承辦原非其業務範圍之「社教中心電子看板」採購案、呂超群依葉步來之指示，將該採購案之執行計畫書、經費概算書等交付周德任當簽呈內容之附件資料、該採購案第一次主體工程標開標時，呂超群違常宣布「廢標」、葉步來就該採購案第二次委託設計監造標招標前，提供外聘評選委員名單給呂超群，並由呂超群將名單交由魏鳳珍逐級簽核等各情以觀，葉步來、呂超群對於該工程之預算爭取、採購各重要環節，均為舉足輕重之推手，上開餘款280 萬元回扣，若全由黃金澤1 人獨得，而置其他關鍵參與人於不顧，是否合理？又稽之卷內資料，張銘順於調詢時證稱：LED 全彩看板模組部分發票價格約1,000 餘萬元，這已包括永琦公司之成本利潤與「回扣款」，浮報價格也就在回扣款部分，當時王德鈐曾經告知中間人是黃金澤，其只知道黃金澤拿到回扣後，會交給平鎮市公所相關人員，但其不清楚是交給平鎮市公所什麼人（見偵19692 卷三第29頁）；王德鈐於調詢時供稱：當時馮輝文曾向其表示其在平鎮市公所有辦法，一定可以讓春舜事務所取得設計監造標（見偵19692 卷三第18頁）各等語。
倘屬無訛，自葉步來、呂超群指示周德任承辦「社教中心電子看板」採購案，至內定之公司均能分別取得該採購案之設計監造標案、主體工程標案，黃金澤竟能按步就班，如此順利達成其向廠商之承諾，其原因何在？平鎮市公所內部具決策權限之公務員有無居間配合或主導決策，甚至涉及朋分回扣？尚非全無疑義。
⒏馮輝文於檢察官偵查中證稱：於90年7 月間左右，黃金澤向
其談到「社教中心電子看板」採購案，當時黃金澤指定要台松公司之產品，其乃找台松公司配合，並帶台松公司何玉潮至大偉建築師事務所（下稱大偉事務所）找黃金澤，當時有談到佣金、功能、招標方式。佣金部分，黃金澤要求500 至
700 萬左右的回扣，黃金澤建議先開委託設計監造標，再開主體工程標，台松公司為了順利取得工程標，會去安排特定技師事務所取得設計監造標，由該廠商來設計、規劃及監造等語（見他3662卷第44至45頁），復又證稱：一開始其就找吳賢智向黃金澤做系統說明，業務接洽階段其都會先找吳賢智，吳賢智與其、黃金澤談幾次後，因討論到回扣的部分，吳賢智沒有辦法作主，吳賢智說要回去報告，後來是何玉潮出面向黃金澤承諾會給黃金澤回扣，後續相關文件製作、現場勘查、廠商聯絡都是吳賢智在處理（見偵19692 卷一第52頁）；吳賢智於檢察官偵查中證稱：馮輝文向其詢問有無意願承作「社教中心電子看板」採購案時，說有辦法讓台松公司得標，當時何玉潮也在場，之後馮輝文就帶其、何玉潮去大偉事務所找黃金澤，黃金澤也強調有辦法讓台松公司得標，黃金澤、馮輝文說預算與底價間之價差就是他們要的回扣（見偵19692 卷二第40頁）；王德鈐於檢察官偵查中證稱：
於90年8 月辦理「社教中心電子看板」採購案前，馮輝文就有找過其提初步規劃，但後來馮輝文選擇台松公司，但該採購案第一次主體工程標招標失敗後，馮輝文再次希望其能主導，並要求其去找配合之委託專案廠商，惟因台松公司夠大，永琦公司跟台松公司沒辦法比，馮輝文還是屬意由台松公司取得標案，所以在一開始設計時，模組部分綁永琦公司規格，在系統方面有綁台松公司規格，金額比較大部分是在看板，是永琦公司負責施作，馮輝文有說回扣款要給黃金澤（見偵19692卷一第81至82頁、偵19692卷三第21頁）；何玉潮於檢察官偵訊時證稱：馮輝文與吳賢智有往來，馮輝文向吳賢智表示「社教中心電子看板」採購案要給台松公司做，之後馮輝文就帶其去大偉事務所與黃金澤見面，回扣的部分，大家已心知肚明，不用多說（見偵19692 卷一第35至36頁）各等語。倘屬實在，則上開證人均證稱黃金澤事前已承諾並能決定由何一廠商得標，且稽之卷內資料，「社教中心電子看板」採購案之最後結果，包括得標廠商、浮編價格、收取回扣等每項重要環節，竟均能如黃金澤等人原先之規劃而一一實現，則何以黃金澤對於「社教中心電子看板」採購案能有如此強大支配力？佐以上開葉步來、呂超群所參與之「重要關鍵」環節以觀，如無葉步來、呂超群等人配合行事，黃金澤豈能以一介平民之力而左右該採購案之各項採購過程及結果？顯然存有疑義。
⒐呂超群於調詢及檢察官偵訊時坦承：當時葉步來認有辦理電
子看板需求，「社教中心電子看板」採購案原是工務課預算，但工務課不願承辦，葉步來乃指示由市公所秘書室周德任承辦，葉步來當時有交付1 份辦理電子看板之工程概算書，要其參考以爭取補助款，其即交給周德任辦理請領補助款上簽等事宜；又黃金澤是葉步來之朋友，常來平鎮市公所，故其當時已認識黃金澤等語（見偵19692 卷四第129頁、第132頁背面至133頁、第161頁、同偵卷五第149頁、偵24744卷第
5 、10、15頁），與周德任上開所證，互核大致相符。再佐以卷附之平鎮市公所設置大型宣導電腦動畫看板執行計畫書、經費概算書、桃園縣平鎮市公所相關簽呈（秘書室）、函（含附件）等資料（見偵19692 卷五第141至148頁），已足表徵呂超群係依葉步來之指示，將上開採購案之執行計畫書、經費概算書等交付周德任當簽呈內容之附件資料。又依原判決所認黃金澤安排斯巴達公司依照台松公司之產品規格，製作「社教中心電子看板」採購案工程預算及規畫書後，送交平鎮市公所秘書室乙情，稽之卷內資料，斯巴達公司所送交之「社教中心電子看板」採購案工程設計預算書，仍由周德任承辦，並經上簽後，始移由採購室續辦招標事宜（見偵19692卷五第142頁周德任所擬簽呈）。則各該行為人之行為及各證據相互間，是否能相互印證、貫通，具有關聯性，而可綜合判斷呂超群、黃金澤被訴對於「社教中心電子看板」採購案，共同犯經辦公用工程浮報價額收取回扣罪嫌，有犯意聯絡及行為分擔？非無疑義。
上開各項疑竇，攸關呂超群、黃金澤是否構成背信罪、貪污治罪條例第4條第1項第3 款經辦公用工程舞弊或收取回扣罪及公務員登載不實罪之判斷，自應詳加調查、審認。乃原審未予調查、釐清明白，亦未仔細推究上開各項疑竇，遽認不能證明呂超群、黃金澤有共同經辦公用工程收取回扣或舞弊犯行、呂超群有公務員登載不實犯行，又疏未審究黃金澤有無共同背信犯行，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，不無調查職責未盡及理由欠備之違誤。
(二)刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準，不以起訴書所記載之法條及罪名為限。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。若起訴書之犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法院應予審判之對象。是以，如認被告不成立公訴意旨所指之罪名，則在基本社會事實同一性之範圍內，若有成立其他罪名之可能時，非不得變更起訴法條併予審究。
又貪污治罪條例第6條第1項第4 款之（公務員）對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定(下稱「違背法令」)，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂「違背法令」，除指違反與公務員執行特定職務有關之法令等規定外，亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內。
原判決雖以不能證明呂超群、黃金澤就公訴意旨所指關於「社教中心電子看板」採購案有共同就經辦公用工程收取回扣或舞弊之犯行，而分別諭知無罪或說明不另為無罪之諭知，惟依上開說明，呂超群宣布「廢標」，未依招標文件所定時間開標決標，有無違反前揭政府採購法第48條第1 項：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。」之規定？又倘呂超群指示公務員魏鳳珍於公文書上登載不實之「廢標」理由構成公務員登載不實罪，則呂超群、黃金澤就該採購案之進行有無「違背法令」？最終由內定之台松公司得標，該公司及黃金澤等人並朋分該採購案之利益，呂超群、黃金澤等人主觀上有無圖利犯意？是否成立上開圖利罪？亦非無疑義。原判決未予審究，逕為判決，亦有可議。
(三)以上諸端，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃金澤共同連續犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪及呂超群部分，有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即黃金澤關於「義民路與縱貫路口安全島綠化工程之電子傳送系統」採購案共同犯妨害投標罪）部分
壹、黃金澤上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定黃金澤有如其事實欄二所載關於平鎮市○○○○○路與縱貫路口安全島綠化工程之電子傳送系統」（下稱「義民路電子看板」）採購案部分，共同以詐術使開標發生不正確結果之犯行，因而撤銷第一審關於黃金澤此部分之科刑判決，改判仍論處共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪刑（宣處有期徒刑1年6月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減為有期徒刑9 月），暨諭知相關沒收、追徵。原判決就採證、認事，已敘明其所憑之證據及認定之理由，對於黃金澤所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、黃金澤上訴意旨略以：「義民路電子看板」採購案其中委託專案管理之得標廠商大偉事務所提出之預算書，採購價額，與當時市場價格差距不大，即便該編列之價額高於廠商施作成本，價差亦屬廠商之合理利潤，難謂有「浮編」價額之情形；縱認有浮編價額，惟此係對廠商之利多消息，不致造成其他參標者之競爭障礙，自無政府採購法第87條第3 項所定「使開標發生不正確結果」可言；又大偉事務所提出之工程規範，雖限定模組尺寸之規格，惟並非「基石科技股份有限公司」（下稱基石公司）所獨有，其他廠商或係基於成本等考量而不參加投標，非黃金澤所能置喙；至圍標部分，係基石公司業務經理楊少謙（另案經第一審判決確定）自行找尋其他廠商參加投標，與黃金澤無涉，可見黃金澤所為不該當以詐術使開標發生不正確結果之犯行。原判決遽謂黃金澤成立妨害投標罪，有理由矛盾及欠備之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由。
又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為之現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要。
⒈原判決載敘：
⑴馮輝文迭於檢察官偵訊時及第一審審理時證稱：關於「義民
路電子看板」採購案，黃金澤告知大偉事務所建築師已取得設計監造標，請其找廠商提供規格供建築師設計，黃金澤說的很清楚，要透過建築師之規劃綁標，讓願意配合提供規格之廠商順利得標，其乃輾轉找到願意配合之基石公司業務經理楊少謙，並一同前往大偉事務所與黃金澤面談。黃金澤對其與楊少謙表示，「義民路電子看板」採購案他要500 萬元回扣，要求楊少謙盡量規劃在1,500 萬元左右之工程預算（基石公司關於電子看板之「成本價」約500萬或600萬元左右，但「出售價」約1,000萬元〈含施工費用〉，故差價500萬元即屬黃金澤之回扣），但因楊少謙不太會寫工程預算書，乃推由其幫楊少謙填寫工程預算書，再將工程預算書交給黃金澤，由黃金澤交回大偉事務所規劃後送交平鎮市公所。「義民路電子看板」採購案有大量浮編預算，單價概算表係其所製作，其中顯示燈點模組單價，基石公司給我的金額是 4萬餘元（已含基石公司本身應得之利潤），其抬高到8萬6,100元，亦即每單價均浮編3 萬元以上。而基石公司可以順利得標，是因為已經綁好規格，為配合政府採購法之規定，也有找詠祥股份有限公司（下稱詠祥公司）、東州實業有限公司（下稱東州公司）及冠網資訊企業有限公司（下稱冠網公司）3 家公司一起圍標；證人即基石公司業務經理楊少謙亦迭於檢察官偵訊及第一審審理時證稱：黃金澤和馮輝文是一夥的，基石公司會承攬「義民路電子看板」採購案工程，是因為馮輝文要其投標，並綁定模組大小之規格，基石公司有自己的特殊規格，即41.6公分x 41.6公分，馮輝文有填好規格及單價概算表，概算表總額是1 千多萬元預算，但是這價格不是原有價格，因一開始其等即談好上開採購案要交給馮輝文約400至500萬元，在投標前，馮輝文要其向黃金澤報告基石公司之規格特性，上開採購案要以基石公司之規格綁標，平鎮市公所後來招標就是用基石公司之規格，只是金額有調整。又馮輝文說如果要取得上開採購案，必須再找廠商湊滿3 家，所以其找詠祥公司、東州公司來陪標，最後由基石公司得標，其後其有提領現金584萬6,451元給馮輝文，馮輝文表示回扣不是他1 個人的；證人即大偉事務所負責人饒克偉（業經原審判決確定）於檢察官偵訊及第一審審理時證稱：黃金澤知道其有LED 電子看板要設計，乃介紹馮輝文提供「義民路電子看板」採購案工程預算書中的LED 電子看板預算、規格及圖說，其曾與黃金澤、馮輝文一起談，其有參考日本東京澀谷地區電視牆做外觀造型設計，但其餘部分都依馮輝文提供之工程規範、預算書內容製作，推由黃金澤送平鎮市公所給承辦人張鳳琴各等語。經核其等關於「義民路電子看板」採購案有浮編價額、綁定規格、尋找廠商圍標、支付黃金澤回扣，以及黃金澤有犯意聯絡及行為分擔等情節之證述，大致相符，且有卷附「義民路電子看板」採購案之工程規範內容（關於電子傳送系統硬體規範及需求模組尺寸部分，記載「顯示幕整體，由顯示模組組裝而成，模組尺寸41.6 ×41.6×10 cm（長×高×厚）」），以及基石公司之玉山商業銀行帳戶提款資料等可憑。
⑵佐以黃金澤於第一審審理時自承：其知悉「義民路電子看板
」採購案是由大偉事務所取得設計監造標，其有介紹馮輝文和饒克偉認識，也曾替饒克偉送件給平鎮市公所；證人張鳳琴於檢察官偵訊及第一審審理時證稱：「義民路電子看板」採購案設計預算書是大偉事務所黃金澤所遞送，黃金澤有多次找其討論設計圖之內容，其並當場告知黃金澤哪些部分需要修正；證人即平鎮市公所課長葉世傑於檢察官偵訊時證稱：「義民路電子看板」採購案工程設計預算書是黃金澤送件到平鎮市公所，他自稱是大偉事務所代表，關於該預算書修正錯誤部分，由張鳳琴與黃金澤接觸討論各等語，益徵黃金澤有參與「義民路電子看板」採購案工程規範及預算書之送件、討論及修正等核心事項。
⑶綜上事證，可見黃金澤於「義民路電子看板」採購案中位居
重要分工角色，居中聯繫平鎮市公所、大偉事務所及基石公司，並協助基石公司取得「義民路電子看板」採購標案（行為分擔）。又黃金澤既係與馮輝文、楊少謙共謀使基石公司得標，對於基石公司會借用無投標競價真意之廠商投標、圍標方式使此採購案能順利開標、決標，事前亦應知悉合意（犯意聯絡），始能確保其等投入大量心力聯絡各方並製作預算書、規範書之「義民路電子看板」採購案能由基石公司得標。是黃金澤等人所為，已使平鎮市公所承辦人員陷於錯誤，誤信大偉事務所送交之工程預算書、規範書係本於其專業公正製作，及詠祥公司、東州公司與冠網公司具有投標真意，而使基石公司在事先知悉大偉事務所送交平鎮市公所預算書、規範書內容之情形下，得以擬定投標價，採用公司常用之規格投標，並透過上開3 家廠商陪標使標案得以開標、決標，因而使開標發生不正確之結果甚明等旨。
⒉原判決並敘明：「義民路電子看板」採購案之規格模組尺寸
41.6公分×41.6公分，雖並非基石公司所獨有，但依該採購案之公開招標公告資料所載，該採購案於90年9月7日始對外公告，同年月25日即開標，又履約期限僅有60日曆天（包含星期日、例假日或其他休息日），若係一般所採用40公分尺寸模組大小為主之廠商，除須考量不同產品線所增加之額外成本後，在距離開標僅18日曆天之情形下，實難確保能覓得充足貨源，即可能因此放棄投標，否則在履約期限亦僅有60日曆天之情形下，調貨不及造成違約時，將可能承擔違約金之損失，則在無合理依據之情形下，刻意限定模組尺寸為41.6 公分×41.6 公分之規格，顯足以造成有意參加投標者之競爭障礙，影響政府採購法所欲藉由市場競爭，獲取採購效益最大化之目的，可見綁規格之行為係使開標發生不正確結果之手段等旨。
原判決所為論斷說明，俱有卷內各證據資料可稽，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。黃金澤上訴意旨泛言指摘原判決有理由矛盾及欠備之違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。
(二)綜上，黃金澤此部分上訴意旨，或單純再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認黃金澤此部分上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、檢察官上訴部分：
一、三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。另上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，修正（110年5月31日修正、同年6月16日公布）前同法第348 條第1項亦定有明文。
二、本件檢察官不服原判決，於109年8月25日提起上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟其所提之上訴書，並未敘述原判決關於黃金澤共同犯政府採購法第87條第
3 項之妨害投標部分（即「義民路電子看板」採購案）之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，檢察官此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 2 日