最高法院刑事判決 109年度台上字第5322號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂上 訴 人即 被 告 吳重毅
陳慧敏朱麗宸上列1人選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭安妤律師被 告 黃文斌上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年8月13日第二審判決（108 年度金上重訴字第1024號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第1057、6749號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃文斌無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即原判決諭知黃文斌無罪）部分
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃文斌係金鑫國際金融控股股份有限公司（查無公司登記資料，下稱金鑫公司）「董事會老董事長」（民國104 年7 月起至案發止），其與王龍翔（另案通緝中）、上訴人吳重毅、陳慧敏、朱麗宸，及同案被告陳建勲、莊聖彥（陳、莊2 人業經原審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）、楊穆生、陳世偉、陳慧蓁、韋賀鈞（楊穆生等4 人業經第一審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）及李木加（業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定）等人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意聯絡，及共同基於非銀行而違法經營收受準存款業務及吸收資金之集合犯意聯絡，自104 年7 月起，持金鑫公司「檯底投資篇」及「檯底經營篇」等文宣資料，向不特定民眾招攬投資澳門博奕事業，並以如原判決事實欄（下稱事實）二所示之內容招攬民眾投資，致如原判決附表（下稱附表）二所示之投資人均陷於錯誤，以如事實二所示之方式投資金鑫公司而非法吸收資金。因認被告涉嫌違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 之規定，而犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪嫌及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
但經審理結果，認依卷存證據不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審依想像競合犯之例從一重論處被告共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑之判決，改判諭知被告被訴非法經營銀行業務及詐欺取財均無罪。固非無見。
二、惟按：㈠上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法
院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。又依109 年01月15日修正前之刑事訴訟法第349 條前段規定，上訴期間為10日，自送達判決後起算。本件被告經第一審判決後，判決正本於10
8 年6 月6 日送達於其住所，由其姪女劉妤婕代為收受，有送達證書附卷可按（見第一審卷八第115 頁）。倘若上揭補充送達為合法，則其上訴期間截至同年月17日即已屆滿（因其期間之末日為星期日，以次日代之）。嗣被告於同年月18日始向第一審法院提出上訴，有其刑事上訴狀可稽（見原審卷一第113 至115 頁），故其上訴是否合於法定程式，自應先予審究。本件原判決雖敘明依憑臺南市政府警察局歸仁分局（下稱歸仁分局）查訪紀錄表暨戶籍謄本，認上開代被告收受判決之劉妤婕（即被告之妹黃淑滿之女）係設籍並實際居住在臺南市○○區○○路○○號，非屬被告之同居人，乃以第一審之送達為不合法，而採信被告所陳實際取得第一審判決正本之日期（即同年月11日），為計算其上訴期間。惟卷查，依上揭歸仁分局查訪紀錄表所載，受訪人即臺南市○○區○○路○○號屋主陳嘉儀供稱：「（你與劉妤婕是何種關係？）她是我朋友的小孩，我讓她寄住。」等語（見原審卷二第77頁），果若屬實，則劉妤婕是否有以上址為其住所之意思，已非無疑。又依臺南市政府警察局第六分局查訪紀錄表之記載，受訪人即被告之母黃林阿庸陳稱：「（臺南市○區○○路○○○ 巷○○號門號是否係兩棟獨立透天厝，共同使用同一門號？）○○路000巷00號自始至終都是一棟獨立透天厝，使用一個門號，先前因為家中做生意，才裝璜隔間成左右兩邊的形式，但房屋內部都有走道互通，故並非兩棟獨立天厝。」「（○○路000巷00號目前有誰居住？）目前此戶住有屋主黃振川、黃林阿庸夫妻、屋主女兒黃淑滿一家四口、屋主媳婦陳瓊芳共計7 人。」等語（見原審卷二第83頁），倘若無訛，則被告之住所地（即臺南市○區○○路○○○ 巷○○號）現係由屋主黃振川夫妻及其子女等共同居住，縱該址分設2 個戶籍，一戶籍為被告、父黃振川、母黃林阿庸、配偶陳瓊芳等人所設籍，另一戶籍為黃淑滿（被告之妹）、劉妤婷、劉妤柔（上2 人為黃淑滿之女）、韋翔皓（寄居）等人所設籍，亦無礙上開共同居住之事實。又黃淑滿之戶籍資料內除其本人及女兒外，尚有寄居之韋翔皓，因該人與黃淑滿並無何親屬關係，則上述黃林阿庸所稱共同居住之人包括黃淑滿一家四口，是否係指除黃淑滿本人及次女劉妤婷、參女劉妤柔外，尚有其長女劉妤婕？原審未遑根究明白，遽謂被告之上訴並未逾期，而為實體上之審判，尚嫌速斷。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查：⑴原判決雖以證人即同案被告楊穆生於第一審證稱：「我先認識黃文斌，再認識王龍翔，黃文斌與王龍翔原本就認識，王龍翔跟很多人說過黃文斌是他的老大，但我不清楚他們的關係，因王龍翔講話是非常誇張的人。我沒有聽過黃文斌是金鑫公司的老董，也沒有聽過金鑫公司有董事會經營策略顧問的部分。我從未向吳重毅、陳慧敏說過黃文斌就是金鑫公司老董事長，因為根本就沒有這件事。我不清楚黃文斌在金鑫公司的職務，我與王龍翔等人曾去過茶大餐廳3 、4 次，黃文斌有時有去、有時沒去，但黃文斌到底去做什麼，我忘記了」等語，認證人即同案被告吳重毅、陳慧敏、陳慧蓁等人雖均證述被告為金鑫公司老董事長，惟其等所述均為自他人（王龍翔、楊穆生）處聽聞之傳聞證據，尚難僅以證人吳重毅、陳慧敏、陳慧蓁等人片面所陳之傳聞證據，在無其他證據可資佐證下，遽認被告為金鑫公司老董事長，或有所謂參與金鑫公司經營事務之情事（見原判決第52至56頁，即原判決理由欄乙、陸之一）。然證人楊穆生於第一審時亦證稱：「（你介紹黃文斌給吳重毅及陳慧敏認識有何目的？）在茶大餐廳就認識了，……因為當時要做金鑫公司的業務。」「（你們在討論金鑫公司初期設置事宜的時候，黃文斌是否有參與？）當時一開始王龍翔是黃文斌介紹的，……有時候在臺南我有看到黃文斌，但黃文斌有無參與討論，應該都是跟王龍翔在討論，因為都是我、陳世偉，那時候還有黃文斌，……。」「（當時王龍翔為何要與你提及金鑫公司電腦程式設計跟制度？）當時吃飯時是閒聊。」「（吃飯的時候有誰在場？）就我、黃文斌、王龍翔，……一定有我們三個」「（當時你講『這制度獎金不知道是否能發的出來』，當時有誰在場？）第一次是跟陳世偉還有老闆王龍翔，……至於黃文斌應該有。」等語（見第一審卷六第54至59頁），及於偵查中供證：「（在你宣稱在金鑫公司任職二個多月期間，你看過王龍翔與黃文斌在討論金鑫公司的業務有幾次？）只有二次，但當時黃文斌沒有發表意見，就是當時我有問王龍翔這樣付得出來嗎，當時黃文斌人在旁邊，但他都沒有表示意見。」等語（見偵十一卷第146 頁背面），而吳重毅亦於第一審中證稱：「（是否只有在茶大那一次透過王龍翔與楊穆生說希望跟黃文斌討論事情？）總共四次。」「第一次見面沒有討論到事情。因為楊穆生說要讓我認識集團的幹部。…第二次認識就說要帶我去看他們的旗艦工廠，是黃文斌、王龍翔帶我去看的。……」「（你之前在茶大的時候，你稱公司訂的制度獎金發太多，公司不會賺錢，當時黃文斌有沒有與你回應？）他有回應說『幾代幾代』。……當時有王龍翔、楊穆生、黃文斌與我四個人在場。」等語（見第一審卷三第105、107頁）。上開供述內容均屬相關證人親身經歷見聞所為之陳述。果若屬實，被告似有參與楊穆生、王龍翔、吳重毅等人有關金鑫公司業務經營之商議。原判決遽認吳重毅等人所述為傳聞證據，已有未合。且對於上揭不利被告之證詞，未予審酌，亦未敘明不採之理由，亦有判決理由不備之違誤。⑵吳重毅於第一審又證稱：「（你在第一次調查局筆錄，調查官問『金鑫公司何人發放利息？如何發放？』你有明確的講到說『105年1月15日之前金鑫公司是由黃文斌自行或轉其他董事會會員去匯到指定的民眾投資帳戶，105 年1 月15日以後才改由王龍翔提供現金來轉帳』，為何會對105 年1 月15日這個時間這麼有印象？）因為在1 月份的時候有錢要發，都沒有發，客戶打電話來吵我，……王龍翔就在1 月中的時候，拿錢到公司來發放，我記得很清楚，……以前是王龍翔有拿匯款單給我看，上面有黃文斌有匯出去的一些匯款名字。」「（是否知悉黃文斌曾經匯金鑫公司紅利給會員？）因為王龍翔有拿匯款單回來，我沒有看到他匯款，匯款單上面寫黃文斌、簡廷安。」等語（見第一審卷三第108 至109 頁），與證人簡廷安於偵查及第一審證稱：我曾經於104 年11月至105 年1 月間，因受黃文斌所託，拿黃文斌給我的王龍翔帳戶存摺及印章，自王龍翔上開金融機構帳戶內多次提領大筆款項等語相符（見偵十一卷第98至99頁、第一審卷六第40頁），而被告亦供承確有持王龍翔之帳戶存摺及印章親自或委請簡廷安提領後以無摺存款方式存入投資人帳戶之事實，並有大額通貨交易明細在卷可稽（見偵十一卷第94頁）。再者，證人即投資人張傳孟於偵查中證稱：「（在你的心中，最惡劣的人，除王龍翔外，還有誰？）我認為還有黃文斌，因為王龍翔口口聲聲說，將我們所收的錢，全部交給背後的董事會及老總，所謂的老總就是黃文斌，黃文斌卻說雖然早期他有（收）到錢，……他說他早期有收到金鑫公司的錢，而我從王龍翔的口中也印證到說，黃文斌擁有王龍翔郵局的提款卡可以去提領。」「（你可否再描述黃文斌表示早期有收到金鑫公司的債權，他當時如何跟你描述？）黃文斌他是金鑫公司的創立人，早期募資進來的資金要交回他的手上，……。」「（為何105年之後，你有無問黃文斌為何就沒有收到金鑫公司的資金？）因為他看了王龍翔發的獎金制度，覺得早晚會爆掉，但王龍翔及吳重毅堅決要用這個制度，他一直怪吳重毅及陳慧敏在操縱王龍翔，……可見早期王龍翔是黃文斌很信任的人，後來因不再聽黃文斌的話，……黃文斌與王龍翔可能因此交惡。」等語（見偵十一卷第112 至113 頁）。上情倘若非虛，則被告於金鑫公司成立之初似有收受相關投資款及負責分配紅利予投資人。而被告雖辯稱係因王龍翔經常往返澳門，而代為處理匯款投資人利息等事務，然卷內似無王龍翔出入境資料等證據可以佐證被告或簡廷安提領上開大額現金期間，王龍翔因身在國外，無暇親自提款之情。原審就上述疑點，未予調查釐清被告親自或委由簡廷安提領王龍翔郵局內大額現金之緣由，遽採被告所辯，自有調查職責未盡之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告黃文斌無罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人吳重毅、陳慧敏、朱麗宸有原判決事實欄所記載之違反銀行法等犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等 3人之不當科刑判決，經變更起訴法條，並依想像競合犯之例，從一重改判仍論處上訴人等3 人共同犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（下稱加重非法吸金罪），暨諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠吳重毅部分
1.吳重毅雖掛名金鑫公司之執行長，然均依負責人王龍翔之指示，代辦所交代事項，並無實際決定權限，且其於金鑫公司之公司行政體系及電腦系統建置完成告一段落，因身體不堪負荷，而於105 年6 月1 日向王龍翔提出請辭，即無再進出金鑫公司；且其於擔任人頭執行長期間，並無介紹會員投資金鑫或從事業務招攬行為，亦未領取分紅，更無利用金鑫公司投資制度為施行詐術之行為。原判決對於其上揭有利之事證，未敘明不採之理由，遽認吳重毅與王龍翔等人有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，而論以加重非法吸金及詐欺取財罪之共同正犯，自有判決不適用法則或適用不當，及判決不載理由之違誤。
2.本件係金鑫公司招募資金投入澳門賭場，藉以獲利，此等投資行為是否為銀行法規範之範圍，容有疑義。又所吸收之資金均由王龍翔運用，實際是否有無至澳門賭場投資或挪為己用，尚待查證。原審就此部分未予詳查，亦有應調查未予調查之違法。
3.吳重毅自105 年6 月1 日辭職後，即未再進出金鑫公司，則原判決就附表一所載吸金行為之起訖時間即有違誤，且亦無證據證明其有領取職務獎金高達新臺幣（下同）1,693 萬1,
750 元。是原判決就吳重毅犯罪所得之認定及估算，亦有判決適用法則不當之違背法令。
㈡陳慧敏部分
1.陳慧敏介紹之會員入會時間，都在104年底或105年1月，105年之後入會者，大多為散客或親朋好友，所領取者均係105年前加入之會員對等獎金，且未曾參與金鑫公司之業務或領取公司之任何薪資、費用。更在105 年7 月因王龍翔陳稱要在澎湖投資蓋賭場，而投資大單1,200 萬元，總投資金額高達1,700 餘萬元。其若知金鑫為吸金詐騙公司，豈會加碼投資。又陳慧敏曾受王龍翔招待至澳門賭場，而誤信金鑫公司有從事博弈投資一事，其亦屬受騙之被害人，並無與王龍翔共同經營之意思。原判決遽認其與王龍翔有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，而論以加重非法吸金及詐欺取財罪之共同正犯，自有判決適用法則不當之違法。
2.本件係金鑫公司招募資金投入澳門賭場，藉以獲利，此等投資行為是否為銀行法規範之範圍，容有疑義。又所吸收之資金均由王龍翔運用，實際是否有無至澳門賭場投資或挪為己用，尚待查證。原審就此部分未予詳查，亦有應調查未予調查之違法。
3.原判決僅依陳慧敏自承其領得之紅利與獎金為1,149 萬4,95
0 元，而為犯罪所得之認定金額，未扣除已交付被害人利息數額部分，自有認定犯罪所得不當之違法。
㈢朱麗宸部分
1.朱麗宸起初僅為投資者，原判決竟以104 年11月9 日其第一次存入金鑫公司30萬元之時點，作為其共同參與吸金之運作時點，已有未當。又其並未參與設計「檯底投資」、「檯底經營」，與金鑫公司係投資者與被投資者而已。其至金鑫公司僅係「泡茶、聊天、分享投資經驗」，並無共同犯罪之意思，其行為至多成立幫助犯。原判決疏未論及朱麗宸是否與其他共同被告具備犯意聯絡而得以論以共同正犯，已與刑法第28條之歸責要件扞格，而有判決適用法則不當之違法。
2.若其知情金鑫公司係違法吸金，於105 年9 月19日斯時，金鑫公司已有不按時支付獎金、利息之情形，又豈會加碼投資
100 萬元（即附表二編號393 ，與許錦華合單300 萬元之部分）。原判決徒以其掛名金鑫公司業務經營，遽認其與王龍翔等人有事前之犯意聯絡，自有判決理由及卷證上矛盾之違誤。
3.原判決認定朱麗宸之犯罪所得為539 萬5,600 元，惟此乃其以投資人身分，而依金鑫公司投資規則可領取之投資獎金、對等獎金，並非不法所得，且其受騙投資而應受返還之金額計有540 萬元，依法債權債務得相折抵，其猶溢出4,400 元可以請求發還。從而，原判決就所謂朱麗宸犯罪所得539 萬5,600 元，諭知沒收及追徵價額，亦有與卷證及理由相矛盾之違法云云。
三、惟查：㈠法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查
所得之直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決已敘明認定金鑫公司係以如事實所示之「檯底投資篇」及「檯底經營篇」向不特定民眾招攬投資澳門博奕事業，期間或謊稱金鑫公司已在澎湖大量購地，欲趁105 年政黨輪替之時，在澎湖投資數百億資金設置大型賭場；或宣稱王龍翔係家族欽定第2 代接班人，家族背景顯赫，政商關係良好，黑白兩道通吃，並已涉足全世界各地博奕事業10餘年；或佯稱王龍翔在臺南市各處擁有塑膠射出、印刷、土地、油品等龐大事業體，並由王龍翔、吳重毅等人分別與如附表二所示之各投資人簽訂「澳門金鑫檯底公司保本協議書」及簽發同投資金額之本票予投資人，再依金鑫公司投資人利息及獎金狀況表，以現金或匯款方式支付投資人每月之利息及獎金，而以金鑫公司名義及前揭手法，向如附表二所示之不特定人吸收資金共計3 億785 萬元之心證理由，並對於上訴人等3 人所辯其等僅係掛名職務，並未參與非法吸金，或為單純受騙之投資人云云，載敘：⑴吳重毅、陳慧敏係除王龍翔、楊穆生、陳世偉等原始概念設計者外，第一手且最為瞭解金鑫公司「檯底投資篇」及「檯底經營篇」之人，復由吳重毅設計並建置「檯底投資篇」及「檯底經營篇」之相關電腦軟體系統，且由陳慧敏負責對外招攬不特定大眾投資金鑫公司，可知吳重毅、陳慧敏為上開制度之實際執行者；⑵陳慧敏於第一審坦認其至105 年10月25日實領利息、紅利及獎金等金額高達1,149 萬4,950 元，所領利息等金額為金鑫公司之冠，足認吳重毅、陳慧敏（吳重毅、陳慧敏為同居關係，因吳重毅擔任執行長並無上下線獎金，故渠等2 人將所招攬之投資者，全部掛在被告陳慧敏下線）在金鑫公司占有極重要地位，且為吸引、招攬不特定人參與投資之指標人物，並係陳慧敏主要負責對外招攬不特定大眾投資金鑫公司，故吳重毅、陳慧敏以金鑫公司執行長、南區業務副總經理之身分，確積極參與金鑫公司業務之推展甚明；⑶朱麗宸自104 年11月間起均至金鑫公司上班，其等招攬投資人之方式，係先由吳重毅、陳慧敏、陳建勲等人對欲加入金鑫公司之潛在客戶介紹金鑫公司上開投資方案，朱麗宸加以誇大金鑫公司未來前景，並許以暴利，再以自身投資經驗，及如何方式提高獲利等等，誘使不特定大眾投入資金，又朱麗宸於第一審坦承其至
105 年10月25日實領利息、紅利及獎金等金額高達539 萬5,
600 元，由上足認朱麗宸在金鑫公司業務拓展部分占有重要地位，且為吸引、招攬不特定人參與投資之重要人物等旨（見原判決第16至32頁）。經核均係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並無上訴意旨所指摘有判決理由不備或證據理由矛盾之違法情形。又依證人即同案被告韋賀鈞於偵查、第一審之證述：我於105 年8 月開始擔任金鑫公司顧問副理兼講師，主要是說明金鑫公司的投資方案。吳重毅曾說王龍翔家族產業很多，是富二代，因為吳重毅、陳慧敏給我的感覺不錯，我才會相信王龍翔。那時吳重毅、陳慧敏、朱麗宸他們都覺得我形象不錯，可以到金鑫公司上班分享經驗，陳慧敏跟我說我有投資了，吳重毅是說未來公司會發展很多事業，要借助我的才能幫忙，所以我就到金鑫公司上班。真正讓我在金鑫公司任職講師的是吳重毅及陳慧敏。我講授內容是將從吳重毅、陳慧敏聽到的內容，加上吳重毅交給我陳世偉講師的錄音等語（見偵卷十一第45至46、48至49頁、第一審卷三第201 、206 頁），可認吳重毅於105 年6 月後並未離職，仍為金鑫公司業務之實際執行者。是其上訴意旨以業於105 年6 月1 日向王龍翔提出請辭，即無再進出金鑫公司云云，顯非依據卷內證據資料而為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。
㈡銀行法第125 條第1 項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服
務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又非法吸金罪係以違反銀行法第29條、第29條之1 為其犯罪構成要件，至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法之詐欺取財罪論處之問題。惟若行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷。原判決據此，已於理由甲、貳、六說明：吳重毅等人共同與王龍翔以投資金鑫公司澳門博奕事業之名義，宣稱投資金額10萬元至300 萬元以上不等，每月可獲得投資金額2%至8%之利息（相當於年息24%至96%）及第 2年紅利，若額外再投資10萬元成為經營者，即可再領取本身每月利息20%及每位下線每月利息5%、10 %、20%不等獎金之顯不相當紅利、報酬，以招攬不特定多數人加入，而誘使如附表二所示之投資人投入資金參與該投資方案，客觀上較之當時一般合法銀行收受存款之利率顯有特殊超額，且從本案前後吸金之金額高達3億785萬元觀之，足見依本案期間之經濟社會狀況，其所提供之優厚利率確使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，屬銀行法第29條之1 之「與本金顯不相當之報酬」甚明；又其等係以投資博奕事業為名，藉由高額利潤吸引投資人給付投資款等情，則吳重毅等人與投資人約定之交易模式，確係屬銀行法規範之「準收受存款」行為，並於理由甲、貳、九載敘：金鑫公司就如附表二所示之投資款項，均未實際投資博奕事業，有吳重毅、陳慧敏與王龍翔間於105 年10月27日之通話譯文 1份在卷可證，是上訴人等 3人與王龍翔等人共同以上開「檯底投資篇」及「檯底經營篇」之詐術，致使如附表二所示之投資人均陷於錯誤（各人共犯期間，詳附表一所示），而依指示交付如附表二所示之金額，則上訴人等 3人上開加重詐欺取財之犯行，亦堪認定等旨（見原判決第33至34、38頁）。經核其所為論述，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決有不適用法則或適用不當、判決理由不備及調查職責未盡之違法云云，核非適法上訴第三審之理由。
㈢現行銀行法第136 條之1 關於犯罪所得沒收之規定，係於10
7 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，而依刑法第38條之1 第1 項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136 條之1 有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1 第5 項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2 第2 項之過苛條款及第38條之1 第3 項沒收之代替手段規定之適用。又刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1 所揭示之立法意旨相契合，此為本院最近之統一見解。再者，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法。原判決關於沒收部分，已敘明：⑴吳重毅與陳慧敏同為金鑫公司內部高層，對經營模式及相關制度規劃顯具有決策權，並金鑫公司計吸金高達3 億785 萬元，是難認吳重毅於本案僅領取月薪，而未領有報酬，又依金鑫公司計算獎金職稱，吳重毅執行長得領取（職務）獎金趴數為5.50% ，有計算獎金職稱表1 紙（見偵卷一第18頁）可按，並以如附表二投資總金額3 億785 萬元計算，吳重毅之犯罪所得計1,693 萬1,750 元（307,850,000 ×0.055 ＝16,931,750）；⑵陳慧敏於原審時自承其領得之紅利及獎金總計 1,149萬4,950 元，朱麗宸自承其領得之紅利及獎金總計為539 萬5,600 元，並有金鑫公司會員投資明細表1 份（見偵卷十二第35至41頁）可考，認定陳慧敏之犯罪所得為1,149 萬4,95
0 元，朱麗宸之犯罪所得為539 萬5,600 元等由甚詳（見原判決第65頁），屬原審採證認事職權之適法行使。而原判決諭知吳重毅等3 人上開犯罪所得部分均應依銀行法第136 條之1 之規定、刑法第38條之1 第3 項之規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不合，亦無上訴意旨所指判決理由不備或矛盾之違法情形。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，應認吳重毅、陳慧敏、朱麗宸之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏法 官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 4 日