最高法院刑事判決 109年度台上字第5334號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 黃騰耀被 告 江儒德選任辯護人 楊思勤律師被 告 李根池
楊慶宗上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年9月29日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第47號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署102年度偵字第433、1700、2179、2635號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定被告江儒德、李根池分別為臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）基隆和平島漁船加油站（下稱和平島加油站）之站長、代理值班站長，負有依據「漁業動力用油供售作業要點」（下稱「供售作業要點」）、「漁業動力用油優惠油價標準」（下稱「優惠油價標準」）規定銷售優惠漁業動力用油（下稱優惠漁船油），為從事業務之人；被告楊慶宗則係「鴻海2號」、「龍進6號」漁船之船主，其等有如原判決事實欄所載行使業務上登載不實文書及詐欺取財（或詐欺得利）等犯行明確。因而撤銷第一審關於江儒德、李根池及楊慶宗（下稱被告等3人）部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處江儒德、李根池共同犯詐欺取財罪刑（江儒德共23罪、李根池共22罪）；暨論處楊慶宗共同犯詐欺取財共9罪刑，固非無見。
二、惟按，事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。又公務機關將其職掌之公共事務（公權力）範圍內之公務，依法委託予受任人承辦，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，得於其受任之範圍內行使公權力，係屬刑法第10條第2項第2款所謂受公務機關委託承辦公務之「委託公務員」。
㈠原判決認定行政院農業委員會（下稱農委會）委託和平島加
油站辦理優惠漁船油銷售作業，江儒德、李根池分別為該加油站之站長、代理值班站長，應依據供售作業要點、優惠油價標準等規定進行銷售。即受理漁業人購買優惠漁船油時，應先依規定核對漁業執照、購油手冊及該漁船所裝設之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，下稱ＶＤＲ）內容是否相符（下稱資格審查），再以航程讀取器連接至該船之ＶＤＲ以讀取作業時數資料後（下稱作業時數審查），將漁船資料、作業時數及漁業人欲申購之優惠漁船油量，登載於農委會之「漁業管理資訊系統」（下稱漁管系統），據以製作計算該漁船「核實補充油量」（即依作業時數自動計算出最高可受核配之優惠漁船油量）、「實加油量」（即漁業人實際申購之優惠漁船油量）及「補助金額」之「補充漁船用油書」（下稱用油書）。再依和平島加油站之作業流程，製作「流量計印數機發油記錄單」（下稱發油記錄單）及統一發票，前者交予加油站灌台人員插入灌台內進行發油動作，後者則俟油款繳付後交予漁業人收執，完成加油後，再依漁業人實際申購油量，收取扣除優惠油價補貼款（即漁船油免稅牌價之14％）後之油價。每月月底，再製作「漁船購油記錄日報表」（下稱日報表）向農委會請款，經查核無誤後，將補貼款歸付予和平島加油站。理由並敘明：加油站之補助款須經農委會准否，農委會對漁船主並有核處行政處分之權限，均涉及公權力之行使，仍由農委會辦理，和平島加油站並未受託獨立行使公權力。加油站人員只能依航程讀取器連接後顯示之資訊操作，對於漁船主申購優惠油價補貼款並無審核權限，和平島加油站既未因此享有公務上之職權及權力主體之身分，僅因主管機關之人力、物力不足，而協助實施漁業動力用油優惠油價之形式查核及加油業務而已等旨（見原判決第24頁第7至13行，第23頁第20至24行）。
㈡惟依卷附供售作業要點第5點第1項規定：購買漁業動力用油
時，應由該漁船筏之漁業人或漁業從業人向供油單位提示漁業執照、漁業動力用油購油手冊為之。第12點規定：供油單位受理漁業人購買漁業動力用油，應依下列作業程序辦理：⑴核對漁業執照與購油手冊及該漁船所裝設紀錄器之漁船船名、統一編號、購油手冊記載內容是否相符。⑵連接漁船上之紀錄器讀取作業時數資料，並顯示於電腦螢幕供漁業人或漁業從業人閱覽。⑶完成加油後，在購油手冊記載購油日期、購油數量、作業時數，並於核章欄核章，同時以航程讀取器之印表機，將前述資料列印交給漁業人，並登載於本會（農委會）「漁業管理資訊系統」（見原審卷第1宗第191、19
2 頁）。另依卷內「漁船油發售（加油）作業程序ＳＯＰ」（下稱作業程序ＳＯＰ）記載：漁業主至加油站營業櫃台內要求加用漁船油時，受理人員應先審閱核對確認購油手冊之正確性及時效性（有無過期），並同時核對「漁船航程作業時數明細單」上之「漁船統一編號」一致符合。加油人員登入漁業署網站，鍵入購油手冊編號、「漁船航程作業時數明細單」之漁船統一編號及作業時數，漁業署資訊系統便自動列印出用油書，上載「核實補充油量」及其他基本資料，交漁業主核對簽認，再交回加油站人員據以執行加油作業（見他字卷第1 宗第82、83頁）。上情如果無訛，則和平島加油站於受理漁業人申購優惠漁船油，應依上揭作業規範，進行資格及作業時數審查無訛後，再將漁船資料、作業時數及漁業人欲申購之優惠漁船油量，登載於漁管系統，漁管系統再自動帶出記載有「核實補充油量」之用油書以憑加油、收（付）款。則漁業人該次申購是否成功，全憑加油站受理人員在漁管系統內登載之資訊決定。原判決亦認定江儒德、李根池係在漁管系統上事後竄改「實加油量」紀錄，以「撿油」販賣予楊慶宗（見原判決第4頁第3至7行，第9頁第15至22行）。則和平島加油站受理人員似有自行決定是否准許以優惠油價供（售）油之權力，而無待農委會核准。原判決理由謂：加油站人員只能依航程讀取器連接後顯示之資訊操作，對於漁船主申購優惠油價補貼款並無審核權限等語（見原判決第23頁第20至22行），與上開供售作業要點及作業程序ＳＯＰ等規定，並不一致，而有理由矛盾之違法可指。
㈢又原判決理由引用農委會民國103 年12月22日農授漁字第Z0
00000000號函示，說明：依據供售作業要點第12點規定，漁船加油站受理漁業人購買漁業動力用油，應依相關作業程序辦理，對於不合配售規定者，漁船加油站自應不予供售漁業動力優惠用油等詞（見原判決第23頁第31行至第24頁第2 行）。另依卷內優惠油價標準（農委會依漁業法第59條規定授權訂定）第7條規定：無作業時數可勾稽時，以最後5次中最高3 次之購油平均作業時數之百分之八十，核計該次甲種、乙種、丙種漁船油用油量；其經查明不可勾稽係非可歸責於漁業人者，應於下次加油時，補足其漁業動力用油量達平均作業時數之百分之百。但遠洋漁船，以最後5次中最高3次之購油平均作業時數之百分之百核計。有前項所定紀錄器無作業時數可勾稽者，漁業人應向農委會通報及換裝後，始得再購買甲種、乙種、丙種漁船油。第11條第1 項規定：油品公司銷售甲種、乙種或丙種漁船油時，應按油牌價先予扣除第4條第2項所定貨物稅、營業稅及前條所定油價補貼款，再由農委會編列，將補貼款無息歸付油品公司。第13條第1 項規定：使用甲種、乙種或丙種漁船油之漁業人，應按其違規情形，分別依下列規定繳回漁業用油之優惠油價補貼款。第14條第1、2項規定：漁業人或漁業從業人有前條第1項第1款至第6 款、第3項或第4項所定情形之一者，依本法（漁業法）第10條規定處分。使用甲種、乙種、丙種漁船油之漁業人有前項所定情形之一者，並得按其情節輕重停止補助漁業人一個月以上三年以下購買漁業動力用油之補貼款；停止期間漁業人變更者，繼續執行之（見他字卷第1 宗第117、118頁）。則和平島加油站於現場受理漁業人申購優惠漁船油，經資格審查結果，不符合規定者，加油站得當場拒絕以優惠油價供油，漁業人因須以牌價購油，而喪失油價之補貼款利益。經作業時數審查結果，如無作業時數可供勾稽，本次僅得依最後5次中最高3次之購油平均作業時數之80％供售優惠漁船油，漁業人仍喪失至少20％之油價補貼款利益。如漁業人仍未通報並換裝ＶＤＲ，下次即得拒絕以優惠油價供油。經資格及作業時數審查無訛之漁業人，則當場僅收取扣除優惠油價後之差額油費，而受有油價補貼款之利益；若日後查明漁業人有第13條第1 項各款規定之違規情事，則應「繳回」優惠油價之補貼款。農委會依漁業人違規之情節輕重，並得處分停止一定期間之優惠油價補貼或依漁業法第10條規定之限制或停止漁業經營、收回漁業證照（一年以下）、撤銷漁業經營之核准及撤銷漁業證照等相關處分。綜合上揭農委會函示及供售作業要點相關規定以觀，和平島加油站受農委會委託辦理優惠漁船油銷售，既得實際從事資格及作業審查，並依其審查結果，有自行決定拒絕、全數或按比例以優惠油價供油之權力，似已對外直接發生優惠油價補貼與否（或僅比例補貼）之法律效果，而屬一般行政處分。至農委會因事後查明漁業人有違規情事，因而通知追繳已經核發之補貼款，性質上係要求漁業人應返還公法上不當得利意旨之觀念通知，並非指加油站作成給予優惠油價補貼之授益行政處分，附加日後如發現漁業人有違規情事時，即因解除條件成就而溯及既往失其效力（最高行政法院104 年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意見參照）。另農委會依漁業人違規情節之輕重，分別作成停止一定期間之補貼、限制或停止漁業經營、收回漁業證照、撤銷漁業經營之核准及撤銷漁業證照等相關處分，則係加油站作成補貼之授益行政處分以後，再因發現違規情事而獨立作成之另一次課予負擔之行政處分。原判決理由說明農委會事後如發現漁業人違規，仍可依法作成上揭觀念通知或行政處分等旨，進而論斷優惠油價補貼與否之行政處分，係屬農委會職權，和平島加油站並未受農委會委託獨立行使公權力等情（見原判決第24頁第3 至13行），惟就上揭規定如何不能採為不利於被告等3 人之認定，仍未詳加勾稽研求，並於理由內為明白之論述，逕認江儒德、李根池並非委託執行公務之人員，其等與楊慶宗所為均不成立貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務機會詐取財物及刑法第213條公務員登載不實文書罪，尚嫌速斷。
三、刑法第339條第2項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍。原判決事實欄（下稱事實欄）四認定：江儒德與「順德發號」漁船船主廖信德（業經第一審判決判處罪刑確定）共同基於「詐欺得利」、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，江儒德依廖信德請求，同意將「金瑞益36號」漁船於101 年9月9日剩餘之「核實補充油量」，私下販售（俗稱「撿油」）予「順德發號」漁船，而於101年9月11日登入漁管系統，虛增「金瑞益36號」漁船實際申購之甲種漁船油數量6 公秉，再製作申購人為「金瑞益36號」漁船等內容不實之統一發票及發油記錄單，而以同年月10日漲價前之油價出售予廖信德。嗣江儒德再製作不實之日報表，持向農委會請領補貼款而行使之，而使廖信德取得減少支出新臺幣（下同）l,032 元購油價差之不法利益，足以生損害於農委會管理優惠漁船油之正確性等情。然其理由欄一方面敘明江儒德所為係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第33
9 條之詐欺得利罪（見原判決第14頁第10至12行）。他方面又說明江儒德所犯上揭2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之「詐欺取財罪」處斷（見原判決第15頁第25至27行），主文及原判決附表（下稱附表）四亦均論處共同犯詐欺取財罪刑。其事實之認定與主文之記載及理由之說明均有矛盾，於法已有未合。況事實欄四既認定江儒德係將「金瑞益36號」漁船未用罄之「核實補充油量」6 公秉私下販售予廖信德，致使農委會陷於錯誤，歸付和平島加油站1,032 元，本應論以詐欺取財罪名。雖廖信德同時受有減少同額支出之利益，此係因其詐欺行為而取得之犯罪所得，並非農委會因受欺罔而有減免廖信德之油價債務利益可比，自不能論以詐欺得利罪。原判決關於此部分之適用法則不當，並有違法可指。
四、按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。
㈠原判決敘明：被告等3 人共同詐欺取得如附表一之㈠、二及
三所示之補貼款，依序為1,534,570.62元、4,735,537.62元及6,858 元，合計6,276,966.24元。扣除中油公司已實際返還農委會之6,268,878元，餘款8,088.24元為被告等3人之犯罪所得，應予沒收。經依各附表金額所佔總額之比例計算結果，附表一之㈠、二及三所示之犯罪所得各為1,977元、6,102元及9 元。再依參與之共同正犯人數平均計算結果，如附表一之㈠部分，被告等3人各應沒收659元。江儒德、李根池就附表二、三部分之犯罪所得，則各應沒收3,051元及5元等情。惟查，關於沒收之具體金額計算部分，原判決有以下漏算、誤算或誤載情形，以致影響被告3 人具體應沒收犯罪所得之認定：
⒈事實欄四（即附表三編號1 之①所示）部分，農委會歸付之
1,032 元，既係因江儒德、廖信德共同詐欺之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，應宣告沒收。原判決就此部分漏未計入犯罪所得並予宣告沒收，自有未合。
⒉如附表二編號6 之①至④所示之詐欺所得金額，加總合計為238,055.59元，原判決誤算為238,146.59元。
⒊如附表二編號9 之②所示之虛增數量為14公秉，每公秉補貼
3,289元，詐欺所得金額應為46,046元，原判決誤算為47,81
0 元。如附表二編號9之③所示之虛增數量為3公秉，每公秉補貼3,289元，詐欺所得金額應為9,867元，原判決誤算為10,245 元。如附表二編號9之⑨所示之虛增數量為6.08公秉，每公秉補貼3,457元，詐欺所得金額應為21,018.56元，原判決誤算為22,295.36元。更正後附表二編號9之①至⑨所示之詐欺所得金額，合計應為358,260.16元，原判決誤算為361,
678.96元。⒋如附表二編號12之⑦所示之虛增數量為20公秉，每公秉補貼
3,443元，詐欺所得金額應為68,860元，原判決誤載為66,86
0 元（惟編號12之①至⑨所示之詐欺所得合計金額，並未因而誤算）。
⒌更正後如附表二編號1 至12所示之詐欺所得合計金額，應為
4,732,118.82元，原判決誤算為4,735,537.62元（見原判決第30頁第31行至第31頁第1 行）或4,736,167.62元（附表二總計欄，見原判決第58頁）。
㈡關於江儒德、李根池因共同實行本件詐欺取財犯行，究有無
實際分配犯罪所得，或與其他如楊慶宗等共同正犯對於犯罪所得享有事實上之共同處分權乙節，原判決事實一方面認定江儒德、李根池將其他漁船未用罄之核實補充油量私下「販售」予楊慶宗等情（見原判決第3 頁第30、31行），他方面又於理由內敘明江儒德、李根池「並無實際獲利」之犯罪情狀而引為量刑之審酌因素之一（見原判決第29頁第12、13行），其事實之認定與理由之說明已嫌矛盾。又關於上揭如附表一之㈠、二及三所示之犯罪所得分配，原審復未進一步調查、釐清，並為必要之說明，逕以平均方式計算被告等3 人之犯罪所得並諭知沒收、追徵之旨，自有判決理由矛盾、理由不備及調查職責未盡之違法。
五、以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 14 日