最高法院刑事判決 109年度台上字第5337號上 訴 人 史明潔上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1 月9 日第二審判決（108 年上訴字第3556號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第19265 號、104 年度偵字第11083 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於史明潔部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人史明潔共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證（共14罪；其中原判決附表〈下稱附表〉一至九及十一至十四所示部分，均想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪）罪刑，並定應執行有期徒刑1 年，暨諭知如易科罰金之折算標準，固非無見。
二、惟查：
（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。故證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4 條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8 條所稱之公司負責人，第
1 項規定在有限公司為董事，第2 項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條亦規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至民國101 年1 月4 日修正公布、同年月6 日生效施行之公司法第8 條，增列第3 項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107 年8 月1 日修正公布、同年00月0 日生效施行之公司法第8 條第3 項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故倘行為時在公司法第8 條規定於107 年11月1 日修正生效前，「有限公司」之商業負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。
又公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；在有限公司，應有全體股東過半數之同意；在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定，商業會計法第5 條第2 項、第3 項，分別定有明文。
原判決認定：上訴人與弘暘科技有限公司（下稱弘暘公司）之實際負責人及主辦會計人員「戴雲豪」，共同基於虛開統一發票、幫助他人逃漏營業稅捐之犯意聯絡，於95年
8 月至97年12月（起訴書誤植為95年7 月至98年6 月）期間，明知弘暘公司未與原判決附表一至十四所示之公司為交易，卻以弘暘公司名義虛偽開立其等業務上所製作，性質上屬於會計憑證之弘暘公司統一發票共162 張，交付予附表一至十四所示之公司作為進項憑證等情（見原判決第
1 至2 頁）；理由敘載：上訴人雖不具弘暘公司商業負責人之身分，然其與弘暘公司實際負責人而辦理該公司會計事務之「戴雲豪」共同犯罪，依刑法第31條第1 項規定，仍應論以共同正犯，因而認定上訴人所為係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（附表一至九及附表十一至十四想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪）等旨（見原判決第11頁第6 至16行）。惟稽諸卷附弘暘公司之公司設立及歷次變更登記表，弘暘公司之董事、股東、臨時管理人分別為「陳慶家」、「林為彬」、「謝震翰」、「梁安國」（見偵字第19265 號卷第129 至
156 頁、第一審重訴字第34號卷一第43至55頁），上訴人及「戴雲豪」似均非弘暘公司之登記負責人或董事、股東；而原判決就檢察官起訴認與上訴人有共犯關係之受託代他人處理會計事務人員周永鴻，係以不能證明周永鴻與上訴人、「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔為由，維持第一審諭知周永鴻無罪之判決確定；且原判決並未說明其認定「戴雲豪」為法律所定「主辦會計人員」所憑之理由。則原判決遽論上訴人以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，依上開說明，已有可議。又上訴人行為時，弘暘公司負責人、主辦及經辦會計人員究為何人？上訴人究有無與該弘暘公司負責人、主辦或經辦會計人員共同實行犯罪行為，而應依刑法第31條第1 項前段規定成立共同正犯？均不無疑問。此攸關上訴人得否成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，自有調查、審認明白之必要，乃原審未予查明，遽行判決，難認適法。
（二）有罪判決書之犯罪事實，為判斷其論罪及適用法令當否之準據，應將法院認定符合構成要件及論罪科刑有關之事項，依憑調查證據之結果，妥適認定，俾足以特定具體之犯罪，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，此觀刑事訴訟法第310 條所定有罪之判決書應記載之事項即明。
上訴人於第一審主張：希望傳喚取得進項發票之公司負責人，以證明發票由何人交付（見第一審重訴字第38號卷一第106 頁反面）；於原審具狀主張：本件涉案之文弓企業有限公司等多家公司，係由周永鴻代為記帳，而製作不實發票等語（見原審卷第249 頁）。原判決雖於理由敘載：
縱認附表一至十四所示之公司負責人均未曾與上訴人接洽，仍無礙於上訴人犯行之成立，而認無調查之必要等語（見原判決第10頁第23至26行）。惟上訴人上開辯解，已涉及上訴人之行為態樣（究竟何人交付、製作不實之發票）及科刑輕重之情狀，影響事實之認定及刑罰之量定，原判決就此未為必要之認定、說明，致上訴意旨執此指摘，亦有欠當而難令信服。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決關於上訴人部分有上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認為此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認為有裁判上一罪關係之幫助逃漏稅捐罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 5 日