最高法院刑事判決 109年度台上字第5343號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 許仲瑩上 訴 人即 被 告 林釔辰選任辯護人 王韻茹律師被 告 胡丁燕選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月11日第二審更審判決（109年度重金上更一字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第6170、8886、23742號，104 年度偵字第1382、1383、1384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告林釔辰及被告胡丁燕各有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務（下稱與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務）罪刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：依臺灣地區與大陸地區人民關係條例
（下稱兩岸人民關係條例）第40條之1第1項及第40條之2第1項規定，大陸地區之營利事業或非營利事業，須經我國主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司（辦事處）或分支機構者，始得在臺灣地區從事業務活動，並具有法人資格。本件林釔辰固擔任大陸地區億家富投資管理有限公司（下稱億家富公司）在臺灣地區之聯絡人，然並無證據證明億家富公司有向我國中央主管機關申請認許或備案，難認億家富公司係屬銀行法第125條第3項規定之法人。則林釔辰與胡丁燕所為，應係犯銀行法第125條第1項之罪。且其等有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原判決認億家富公司屬銀行法第
125 條第3項規定之法人，而依同法第125條第3項、第1項前段規定，論林釔辰、胡丁燕以與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，復均依刑法第31條第1 項前段規定論以共同正犯，並減輕其刑，自非適法云云。
㈡林釔辰上訴意旨略稱：
⒈原判決認定伊與胡丁燕吸收資金共計新臺幣（下同）3,033
萬4,700 元，已擴張第一審或起訴書認定之2,999萬1,000元、665萬9,900元範圍。復敘明：原判決附表（下稱附表）一所示未經起訴部分，為起訴效力所及，應併予審究。另以不能證明關於起訴書附表編號16朱浩鈞及編號17王碧珠匯入之10萬元、80萬元，及各投資人投資金額逾越如附表一所示部分之數額，均與本案有關，而說明不另為無罪諭知之理由。則原審與第一審認定之犯罪事實已非相同，然原審審判長於民國109年6月30日審理期日，僅就第一審判決認定之犯罪事實而為訊問，而未予伊就原審認定之事實有辯明及辯論之機會，其所踐行之訴訟程序，自非有洽。
⒉原判決採為論罪基礎之供述證據，並未敘明各該審判外陳述
，依其製作當時之過程、內容、功能等情況，如何具有合法可信之適當性保障，而具有證據能力之理由。又關於作為判決基礎之文書證據部分，亦全未說明其如何具有證據能力之理由，自有判決不備理由之違法。
⒊本件伊自投資人處取得電子幣之情形有三：其一，代億家富
公司墊付現金紅利予投資人，而取得分紅電子幣。其二，以現金向投資人購買各該投資人名下之電子幣，用以作價抵充其他投資人應繳納予億家富公司之投資款。其三，以伊自己名下之電子幣，作價抵充投資人應繳納予億家富公司之投資款。無論何者，其取得之電子幣，性質上僅係對億家富公司請求兌現之權利。而億家富公司已經破產，其名下之電子幣已無從兌現，而無財產上價值。原判決認其仍得持以請求兌現取得現金，而有事實上之處分權，乃予以宣告沒收，於法自有未合。況各該電子幣係伊為服務會員而代替億家富公司先行墊付，或等同於伊自己之投資款，或投資人透過伊繳納予億家富公司之投資款項，自均應從其代億家富公司所收取之投資款總金額中扣除，否則即有對其犯罪所得重複剝奪之不法云云。
四、起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，於踐行上開程序後，在實體上仍得自由認定事實，適用法律。經查：
㈠本件起訴書起訴林釔辰、胡丁燕自102 年4月間起至同年「6
月」間，涉嫌非法收受包含被害人許謝貴美子、張萌珈、陳雪梅、李培英、陳麗珍、林彩締、潘玉嬌、黃松輝、林利玲、黃貴美、陳世忠、謝照子、陳梁淑子、陳品涓、吳金玫（下稱許謝貴美子等15位被害人）及朱浩鈞、王碧珠等17位共計6,659,900元之存款。另檢察官於105年6月2日移送併辦林釔辰涉嫌非法收受被害人鐘瑛691,200 元存款。第一審審判長已於105年6月22日審理期日當庭交付檢察官移送併辦意旨書予林釔辰，並諭知於審理時一併進行答辯（見第一審卷第3宗第14頁背面）。
㈡第一審判決則認定林釔辰、胡丁燕係自102年4月間起至同年
「7 月」間，共同收受除起訴書起訴之許謝貴美子、張萌珈、李培英、陳麗珍、林彩締、潘玉嬌、林利玲、黃貴美、陳世忠、謝照子、陳梁淑子、陳品涓、吳金玫等13位被害人之存款以外，另包含被害人王宋素貞、王明禮、王春子、王春英、王培根、王連香、王羅孟蕉、王寶富、石智勛、任卓儒、朱贇霞、何崇添、余萬金、吳王惠美、吳立富、吳芃樺、吳紅棗、吳珠、吳偉琴、吳張淑光、吳善澄、吳曉玲、李佳琪、李冠德、李思嫻、李素蘭、李淑敏、李雪梅、李黃鳳、李廖秀梅、李曇新、沈昆益、官秀媚、官若榕、林昀蓁、林芳米、林金玉、林信如、林淑珍、林媛珠、林華、林萌珈、林碧雲、林麗雲、武湘陵、俞雅苹、姜陳素梅、柯秀金、柯岳明、洪金、胡夏、胡欽堯、胡黃梅珍、徐子晴、徐水強、徐君強、振美麗、祝浩崴、袁冰瑩、袁志璋、貢桂仙、張有璦、張清容、張涵媗、張惠美、張舒茗、張詠安、張碧琪、張豪翔、曹祐瑋、梅雙艷、莊雅雯、莊榮熀、莊維庭、莊維銘、許𥡪萱、許美惠、許雲祥、郭美慧、郭素碧、陳玉枝、陳利源、陳秀春、陳秀菊、陳秀鳳、陳宗釧、陳岳彤、陳金榮、陳春綢、陳相伶、陳韋君、陳國禮、陳黃阿幼、陳楊梅、陳慧娟、陳澍民、陳樹棟、陳麗珊、陳鑾梅、麥志安、彭雪梅、彭麗玉、彭譯瑩、程克勤、辜燕鵻、馮先華、黃士豪、黃秋月、黃美霞、黃淑端、黃莉婷、黃雪、黃朝燦、黃勤妹、楊玉鈴、楊亞平、楊松妹、楊焱蘭、萬清保、葉惠儀、雷京、靳婉寧、廖昭鳳、廖振來、廖偉良、趙亦生、趙姵芳、劉志傑、劉佩珍、劉建斗、劉桂芬、劉森基、劉福來、歐陽嬡璉、蔣孝華、蔡文萍、蔡玉子、蔡旻蓉、談文坤、鄭意靜、鄭嘉吟、盧淑華、蕭國幹、蕭敏慧、蕭凱、賴宜鋒、賴信雄、錢驤如、薛紹平、謝村頂、謝偉賢、謝雅惠、謝蕙羽、鍾壬海、鍾向柏、鍾蕓程、韓國鈞、簡美霞、藍建龍、羅光榮、蘇友珠、蘇治紡、鐘秀卿、鐘瑛等164 位（下稱王宋素貞等164 位被害人）在內共計27,096,000元之存款（如包含林釔辰、胡丁燕之入會金及KEY單費，則為29,991,000 元）。
㈢原判決則認定林釔辰係自102 年4月間起至同年月「7月」間
止，胡丁燕則係自102 年5月中旬起至同年6月底止，共同收受除起訴書起訴之許謝貴美子等15位被害人以外，另包含王宋素貞等164 位被害人在內，共計27,434,000元之存款（如包含林釔辰、胡丁燕之入會金及KEY 單費，則為30,334,700元）。並於理由欄敘明：⑴林釔辰逾起訴書起訴之犯罪時間（102 年6月至同年7月）部分之犯行，及附表一未經起訴部分，與起訴經論罪部分間有集合犯實質上一罪關係，為起訴效力所及（含移送併辦之鐘瑛部分），應併予審究。⑵起訴書附表關於朱浩鈞、王碧珠各匯入之10萬元、80萬元，及許謝貴美子等15位被害人之投資金額逾越附表一所示部分之數額，暨起訴書認胡丁燕有自102 年4月起至同年5月上旬止參與本案犯行部分，均無證據證明與本案有關，或胡丁燕確有該部分犯行，依審判不可分原則，應不另為無罪諭知等旨（見原判決第32頁第14至24行，第36頁第21行至第37頁第8 行）。
㈣卷查，本件原審審判長於109年6月30日審理期日告知林釔辰
包含起訴書、併辦意旨書及第一審判決書記載之犯罪事實後，經詰問證人鐘瑛，及調查本件相關之證據資料完畢後，繼而訊問林釔辰對於第一審認定犯罪事實之意見，及命當事人就事實及法律依序分別辯論後定期宣判等情，有當日之審判筆錄可稽（見原審卷第2 宗第15、29、42頁、第56至65頁）。則原審審判長既已就檢察官起訴之犯罪事實（即林釔辰被訴自102 年4月間至同年6月間，收受許謝貴美子等15位被害人及朱浩鈞、王碧珠等共計6,659,900 元之存款），暨與起訴事實具有實質上一罪關係之：⑴移送併辦部分（即被訴收受鐘瑛691,200 元存款）；⑵林釔辰逾起訴書起訴之犯罪時間（102 年6月至同年7月）以外之犯行部分；及⑶王宋素貞等164 位被害人部分之事實一併告知後，再進行證據調查、事實訊問及辯論等保障林釔辰防禦權之相關程序，核並無違法可指。至於本件具體之被害人各係何人、各出資若干？合計收受之存款具體數額又係多少？均係原審於調查證據後認定事實之結果，既未違背證據法則，即不能任意指為違法。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據者，依刑事訴訟法第159之5規定，法院仍應審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始得作為證據。告訴人或被害人於審判外以書狀或言詞向司法警察或檢察官主動申告犯罪之陳述，既係依其自由意志及法定程式（刑事訴訟法第242 條）所為，足以擔保證據取得之適法性及陳述之任意性，被告復明示同意具有證據能力，自具有證明犯罪之證據資格適當性。至於該傳聞證據之證明力如何，則屬二事，必也經合法調查，始得作為有罪判斷之依據。本件原判決引用資為認定林釔辰有罪依據之證人證詞，除戴維及謝照子以外，均經原審或第一審以證人身分傳喚經具結後作證（見原判決第5 頁）。卷查，戴維之陳述係於檢察官偵查中經具結後所為（見偵字第6170號卷第176至184頁），依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，本得為證據，原判決雖贅依第159條之5之規定敘明具有證據能力，然並不影響於判決之本旨。至於卷內謝照子103年2月24日之調查筆錄，查係伊主動至臺北市政府警察局中正第一分局提出億家富公司簡介、繳款單據及王培根、林釔辰的名片等證據，申告經王培根介紹投資而遭林釔辰詐騙之經過，經警方受理，而依法製作之筆錄（見偵字第8886號卷第8 頁）。此雖係傳聞證據，惟既具有證明犯罪之證據資格適當性，自得例外因林釔辰明示同意而取得證據能力。原判決就此雖未具體敘明其具有適當性之理由，而有微疵，然既不影響於判決之結果，亦不能指為違法。又原判決所引之文書證據，均經法定程序取得，並無不得為證據之情形。林釔辰及其辯護人於原審既均不爭執其證據能力（見原審卷第2 宗第32至53頁），原判決未予敘明其如何具有證據能力之理由，同無不合。
六、大陸地區億家富公司具有銀行法第125條第3項規定之法人資格，原判決依刑法第31條第1 項規定，論林釔辰、胡丁燕與億家富公司之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，並無不合：
㈠按107 年8月1日修正公布（同年11月1日施行）之公司法第4
條廢除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2 項規定：
外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。又香港澳門關係條例第41條規定：香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定。是港澳地區公司於公司法修正後，不須認許即具有法人地位。至於大陸地區法人，依兩岸人民關係條例第46條第2 項規定，其權利能力及行為能力，依大陸地區之規定。立法理由則謂：大陸地區法人、團體或其他機構權利能力及行為能力之有無及限制，與臺灣地區所規定者未盡相同，為兼顧實情及交易安全，爰於第2 項規定，仍適用大陸地區之規定。故我國法對於依大陸地區法律成立之公司，與外國公司、港澳地區公司相同，均採一般承認原則，尊重其已取得法人格地位之既存事實，並同意其與本國法人具有相同之權利能力，立法體例已趨於一致，充分展現我國因應全球化布局在法制上努力之成果。但承認外國公司、港澳或大陸地區公司之法人格，不代表當然許可其得自由在我國從事業務活動。為了避免外國公司、港澳或大陸地區公司在我國從事危害國家安全、經濟秩序及國民權益之行為，公司法第371條第1項規定：外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務（港澳地區公司準用）。兩岸人民關係條例第40條之1第1項亦規定：大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；其分公司在臺營業，準用公司法第9 條、第10條、第12條至第25條、第28條之1、第388條、第391條至第393條、第397 條、第438條及第448條規定。以上各該規定目的均在有效監督管理並限制外國公司、港澳或大陸地區公司僅能於我國法令許可範圍內經營業務。即法人格之承認與經營業務之許可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。未經許可並辦理分公司登記，僅不能合法經營業務，不能倒果為因，進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分。又法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力，民法第26條前段定有明文。法人依法既同時為權利義務主體，法律概無僅課予負擔義務而否定其享受權利地位之理。如此以觀，民法總則施行法第15條規定：未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。及兩岸人民關係條例第71條規定：
未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任。上揭規定既課予未經許可（認許）而從事法律行為之外國法人、港澳或大陸地區法人與實際行為人負連帶損害賠償義務，適足以反證許可（認許）在臺灣從事業務或法律行為，並非外國法人、港澳或大陸地區法人取得與本國法人相同權利能力之要件。
㈡第按，銀行法第29條第1 項明定除法律另有規定者外，非銀
行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3 項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1 項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
㈢本件原判決依憑卷內相關證據，說明億家富公司係依大陸地
區法律登記，且實際從事營業活動之企業法人，依兩岸人民關係條例第46條第1 項之規定，具有與本國公司相同之權利能力。雖該公司未經我國主管機關許可，並設立分公司或辦事處，依法不能在臺從事業務活動，但不影響其法人之地位。林釔辰、胡丁燕雖非億家富公司之法人行為負責人，惟其等與該公司不詳之行為負責人間，具有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，此部分應依刑法第31條第1 項規定，論以銀行法第125 條第3項、第1項前段與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪之共同正犯，並均予減輕其刑等旨（見原判決第29至31頁），經核於法並無不合。
七、又銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。而犯罪所得之範圍，依刑法38條之1第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。故非法經營收受存款業務罪之犯罪所得，解釋上包含行為人對外所吸收之全部資金（除已實際合法發還被害人之部分以外）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益，均應依法宣告沒收、追徵。且非法經營收受存款業務本身，即為法律禁止之整體行為，則因非法經營收受存款業務而支出之成本，於審查應沒收、追徵之具體金額階段，依總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，並不予扣除，以澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因，並無重覆剝奪行為人財產權之虞。本件綜合原判決理由之說明，所謂「電子幣」係投資人以現金投資以後，由億家富公司基於投資契約依約按期給付予投資人之紅利點數。投資人除可透過網路向億家富公司請求兌換為現金，再匯回指定帳戶以外，亦可自由轉讓予其他投資人取得現金（見原判決第45至47頁）。另依原判決所引林釔辰之陳述，伊除自行以現金向其他投資人購買電子幣以外，並以其名下（含向其他投資人購得之電子幣）持有之電子幣移轉予其他投資人而取得投資之現金，並未再匯入億家富公司帳戶（見原判決第45頁第24至28行），原判決因而認定林釔辰留用投資人之部分款項（見原判決第4頁第5行）。則林釔辰向其他投資人取得電子幣，目的既在做為伊自己向其他投資人吸收資（現）金之對價，伊因而支出購買電子幣之現金，係自己犯罪之成本，並非代替億家富公司墊付紅利，或屬自己及其他投資人之出資。且伊非但可向億家富公司請求兌現，亦可出售予其他投資人換取現金，自有事實上處分之支配權能。雖億家富公司嗣後破產，兌現無門，惟此係伊共同非法經營收受存款業務犯行既遂以後所發生，自不能以此事後虧損之事實，主張應扣除其行為時已獲取之犯罪所得數額。原判決對於林釔辰辯稱：本件犯罪所得金額應扣除伊代墊億家富公司應兌付予投資人電子幣部分之現金云云，究竟如何不足採信，已說明其所憑理由甚詳，並無不合。
八、綜上，檢察官及林釔辰上訴意旨，係就原判決本於證據法則適法論斷之事項及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於非法經營收受存款業務部分之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。至原判決認林釔辰、胡丁燕想像競合犯修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪及兩岸人民關係條例第93條之2 第1項前段、第40條之1第1項前段之非法為業務活動罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（非法經營收受存款業務）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 5 日