最高法院刑事判決 109年度台上字第5350號上 訴 人 李金芝
方鴻明共 同選任辯護人 邱佩芳律師上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月25日第二審更審判決（108年度重醫上更二字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第8243、12647、19162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李金芝、方鴻明上訴意旨略稱：㈠依民國78年1 月25日衛署醫字第775628號函釋，注射、給藥
、復健等治療行為，得由護士在各該專業範圍下依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示。而依證人趙忠擎、高依利所述，護理人員在醫師書面及口頭醫囑指示下，縱使醫師不在場亦可以為病患施打針劑，並未違反醫師法。
㈡方鴻明具醫師資格，103 年10月14日當日有於富生診所上班
，並非未到班。方鴻明係於看診空檔外出吃早餐，口頭指示護士可依據相同處方為舊病患施打針劑，且返回診所後，同日再於麻醉藥品專用處方箋、病歷上補登載，並無違反醫師法，亦無業務上登載不實之情。而第三級管制藥品處方箋可以口頭醫囑方式連續調劑，方鴻明既已明確指示護理人員對於戒毒舊病患可依原處方來注射針劑，即屬口頭醫囑，自仍符合於醫師法第28條但書第2 款之規定。原判決未說明及此，有證據上理由矛盾、理由不備之違法。
㈢原判決雖認若未勾選連續處方箋，依藥師法第18條規定，藥
師對於醫師所開處方，祇許調劑1 次。惟富生診所所施打之針劑絕大部分是第三級管制藥品，原判決所依據之衛生福利部食品藥物管理署之函文，未區分管制藥品和一般慢性病藥品之不同，於法自亦有未合。且到庭之專家證人對於管制藥品藥劑及處方箋之使用方式尚不清楚，自難苛責其等在執行流程上面之疏失。
㈣高雄市政府衛生局會到富生診所定期稽查或不定期抽查，就
富生診所醫師均未於處方箋內勾選單次調劑或連續調劑之情形，並未發現並予以糾正或勸導。此涉及其等是否故意違反醫師法及情節之輕重，可向該局函調稽查紀錄。原審未予調查，有應調查之證據未予調查之違背法令。
㈤方鴻明從未指示護士得於醫師不在診所期間，依據病患所陳
述之症狀及針劑需求，非法執行醫療業務。且醫生執行業務是個別獨立之行為，104年3月25日係柏祥欣當班，當日之行為與方鴻明無涉。至李金芝對於診所之醫療行為均交由專業醫師負責，並無共同違反醫師法之犯意聯絡：且原判決附表一所載之時間李金芝均不在現場，亦無人指證其有指示護士可以在無醫囑之情形下即逕自為病患施打針劑，並無共同違反醫師法。原判決遽認其等屬共同正犯，有判決不備理由之違背法令。
㈥原判決既認方鴻明並非單純受僱於李金芝，而係類同於合夥
，則就獲利部分，其等自應共同沒收，其就未扣案不法所得新臺幣（下同）1,800 元，認僅係屬李金芝之犯罪所得，而單對李金芝宣告沒收、追徵，有理由矛盾之違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判依想像競合犯，從一重論處其等共同犯非法執行醫療業務罪（李金芝為累犯，均尚犯刑法第215 條業務登載不實文書罪）刑，就非法執行醫療業務罪部分，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。並對如何認定「富生診所管制藥品專用處方箋（暫定）」屬一次性處方箋而非連續處方箋，醫生應再次親自診療，始得開給方劑治療；劉乃方、胡辰美等護理人員已知病患看診1 次開1 次處方箋，只能單次使用，且在方鴻明及柏祥欣未再為原判決附表一所示病患診療之情形下，為各該病患注射管制藥品，再由當班醫生（方鴻明或柏祥欣）事後補填處方箋，上訴人等均知悉該情；李金芝是富生診所之實際負責人，方鴻明並非只是單純受僱於李金芝，是類同於合夥關係之「技術股」，而均應對本件行為全部負責，並為共同正犯；富生診所之營業所得係由李金芝收取，而在其罪項下沒收不法所得1,800 元。均依據卷內資料予以指駁及說明。
四、上訴人等犯行已臻明瞭，且其等及原審辯護人於原審審判期日未聲請調查證據（原審卷二第72頁）。原審未調查高雄市政府衛生局之稽查紀錄，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再事爭辯，並對原審採證認事裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
㈡上訴人等所犯，與上述非法執行醫療業務罪有想像競合犯關係之刑法第215 條業務登載不實罪部分，原判決是撤銷第一審之有罪判決，改判仍論處有罪。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 7 日