最高法院刑事判決 109年度台上字第5367號上 訴 人 許維星選任辯護人 張嘉麟律師上列上訴人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第986號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第25291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人許維星有如原判決事實欄一之㈢所載：於民國106 年8月2日下午5時56分至同日下午6時3 分之間，在其臺中市○區○○路住處，基於普通傷害之犯意，以不詳之方式使同住之女友Ａ女（人別資料詳卷）之子方○○（000 年00月生，人別資料詳卷）腦部受有猛力之減加速衝擊，致方○○受有硬腦膜下出血之傷害，並當場昏迷，雖經其緊急聯絡Ａ女，於同日下午6 時34分將方○○送至中國醫藥大學附設醫院急救，同年月21日再轉院至臺中榮民總醫院，延至同年月23日下午12時20分許，仍因顱內出血、腦損傷，致中樞神經性休克併多器官衰竭死亡之犯行明確，因而維持第一審關於變更檢察官所引刑法第278條第2項重傷害致人於死之起訴法條及罪名，論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人並未對被害人方○○有原判決認定之拋摔或搖晃之行
為，而受虐性腦傷常見於1 歲以下兒童，並伴隨有嘔吐、頭痛等症狀。本件方○○於106年8月2日下午5時56分之前，即有食慾不佳情形，返家時並有嘔吐情形，無法排除方○○於同日下午5 時56分到家前即已受有腦傷。且上訴人自同日下午5時56分返家，迄同日下午6時3分通知Ａ女，期間僅短短7分鐘，以原判決認定之方式，於一般情形是否可能造成如方○○相同嚴重程度之腦傷，自有可疑。中國醫藥大學附設醫院就此疑慮非但未予說明，且受被害人家屬或社工報告影響，致檢察官誤認上訴人係以左拳毆打方○○頭部，應有再囑託其他醫療機關鑑定之必要。又上訴人並無傷害致方○○於死犯行，並請求原審囑託相關機關進行測謊鑑定。原審就上訴人上揭鑑定之聲請，均予駁回，自有調查職責未盡之違法。
㈡上訴人雖坦承方○○不慎打翻車上奶茶，致伊須清洗汽車踏
墊，惟依上訴人社區之監視器錄影畫面，並未發現上訴人有以口頭或手勢指責方○○之情形。上訴人先前係因方○○持剪刀刺擊上訴人母親的耳朵，經勸阻無效，始毆打方○○臀部，並非無端發怒。方○○之學雜費係由上訴人支應，亦非毫不關心。本件復無現場目擊證人或其他積極證據足以證明上訴人有何施暴行為，不能排除方○○於返家前即因他人施暴而受有腦傷。原判決僅憑方○○之傷勢、上訴人與方○○之體型差異，逕認上訴人因一時情緒失控，而傷害方○○，自屬率斷。
㈢上訴人於原審提出參加修復式司法對話申請表正本，請求原
審安排與Ａ女對話，原審未予准許，並傳喚Ａ女到庭陳述，逕認上訴人所賠償金額與其犯行所造成之損害不成比例，及上訴人之態度難認已有悔意等情，維持第一審所量處刑度，並有未合云云。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決綜合卷內相關證據，敘明方○○於106年8月2日下午4時11分，由上訴人與Ａ女接送下課，並於同日下午4時57 分共同前往中友百貨晚餐。迄同日下午5 時49分，方○○由上訴人駕車搭載返回進化路住處，並於下午5 時56分自行從停車位走至電梯間，再與上訴人共同搭乘電梯上樓，其間均無異狀。惟同日下午6 時43分，方○○經送至中國醫藥大學附設醫院急診處時，已呈重度昏迷；腦部電腦斷層顯示右側額顳頂葉區硬膜下腔出血，合併大腦鐮下腦疝壓迫左側腦部組織，左側腦室輕微擴大。同年月7 日經眼科醫師會診，顯示雙側視網膜瀰漫性出血。方○○死亡後，遺體經解剖鑑定，研判死因為：甲、中樞神經性休克併多器官衰竭；乙、顱內出血、腦損傷；丙、頭部外傷。又依中國醫藥大學兒童醫院106年9月19日函復意旨及方○○之相關主治醫師於法院之證詞，均認方○○於急診入院時，已呈重度昏迷，電腦斷層顯示有大片硬腦膜下出血及腦水腫現象，右腦嚴重腫脹、甚至膨出頭蓋骨，顯係腦部受到大力撞擊所致。而方○○於案發時，年僅3歲8月餘，身高約94公分，體重僅13.5公斤；上訴人住處走道距離不長且非寬闊，亦無高處可供跳落，若因方○○自己不慎跌倒或碰撞，頭部或肢體應有外傷，且不致於受到如此嚴重之腦傷。另方○○有雙側視網膜瀰漫性出血症狀，復無嚴重之頭部外傷，判斷係遭用力拋摔造成頭部減加速，因中線血管斷裂以致腦部出血腫脹，此一嚴重腦傷不可能因方○○自己或其他幼兒搖晃、拍打造成，且患者在臨床上應已無法正常行走，多半會陷入昏迷，故研判方○○上揭腦傷應係在同日下午5 時57分以後，因外力施加腦部所造成。
而此段時間，僅上訴人在場，並無他人。參佐上訴人前已有因管教而毆打方○○成傷紀錄，上訴人復坦承方○○當日在車上打翻奶茶，進屋時又未脫鞋，復有傷害方○○之動機。雖上訴人否認犯行，現場且無目擊證人的證詞可供判斷上訴人傷害方○○之手段，然綜合卷內相關證據，仍可論斷上訴人係以不詳方式，使方○○腦部瞬間因減加速作用，而致硬腦膜下出血死亡等旨，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。另就上訴人否認犯行，辯稱：伊並未毆打方○○，方○○突然倒地不醒，伊亦不知原因云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。原審經綜合上揭證據，已足認定上訴人之犯行，並敘明測謊鑑定僅能作為補強證據之證明力參考，不能直接採為判斷事實之依據。及本件鑑定證人即中國醫藥大學附設醫院所屬直接參與治療方○○之醫師，均親自見聞整體治療過程，且未受到方○○家屬意見之誤導，其等本於醫療專業所為之鑑定意見，自屬高度可信，並無再囑託高雄醫學大學附設中和醫院鑑定死因之必要，乃未再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，自無調查職責未盡之違法。
五、刑事訴訟法於109 年1月8日公布增訂第271條之4，規定法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解，或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。前項修復之聲請，被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。其旨在藉由具有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需求，並修復因衝突而破裂之社會關係，即所謂「修復式正義」或「修復式司法」制度之明文化。此係基於保障被害人權利而設，本與被告訴訟權之行使無涉，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等），被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，指摘法院所踐行之程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。且法院是否移付調解，並應斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願與達成調解之可能性、適當性；如被告及被害人均聲請法院轉介修復，亦應聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，並經評估適合進入修復式司法程序後，始轉介由適當機關、機構或團體進行修復。並非一經被告聲請，法院即有義務將案件移付調解或進行轉介修復。案件縱經調解成立或轉介修復完成，僅供法院量刑之參考，亦無拘束法院量刑之效力。卷查，上訴人於108 年9月4日向原審提出陳報狀，檢附經Ａ女簽名之「參加修復式司法方案─加害人與被害人對話申請表」，陳明：Ａ女有進行協商和解之意願，此既關係被告量刑，請准許進行修復程序等旨（見原審卷第137 頁）。惟當時刑事訴訟法第271條之4尚未公布施行，法院本無轉介修復之法源依據。然原審於108年9月10日言詞辯論終結後，仍積極透過書記官詢問上訴人與Ａ女之調解意願，上訴人稱：我沒有什麼調解條件，沒有想到要賠償被害人家屬多少金額，看被害人家屬那邊有什麼條件等語；選任辯護人亦稱：被告（指上訴人，下同）傷害致死不認罪，傷害認罪，願就傷害部分與被害人家屬談調解，金額與條件待與被告討論後陳報；被告傷害部分認罪，願意賠償新臺幣（下同）5 萬元，傷害致死部分不認罪，如果是道義上賠償，看被害人家屬要多少，被告再想看看等言；Ａ女則稱：這兩天我有打電話給被告，他有說傷害部分要賠我5 萬元，但傷害致死部分，他不認罪，所以他沒有說要賠償我等詞，有卷附原審法院公務電話查詢紀錄表可稽（見原審卷第165至173頁）。原審因認傷害部分有調解成立可能，乃裁定再開辯論，改訂108 年10月29日進行審理程序，除當事人外，並傳喚Ａ女及Ａ女之母親Ｂ女（人別資料詳卷），但均未到庭（見原審卷第199 、201、205頁）。被告則陳稱：Ａ女因未回國，故尚未和解等語。選任辯護人另稱：若雙方正式簽署和解書，將儘速於5 日內補陳等語（見原審卷第218 頁）。原審審判長乃諭知言詞辯論終結，定期於108年11月19日宣判。選任辯護人嗣於108年10月31日具陳報狀，檢附經Ａ女簽名之和解書照片，內容略以：
甲方（上訴人）同意給付和解金額5 萬元予乙方（Ａ女），並確認收受無訛。乙方不予追究甲方任何民、刑事責任。和解範圍包含起訴書犯罪事實欄㈠、㈡、㈢所載行為，但不代表甲方坦承犯罪事實欄㈢所載傷害致人於死部分犯行等情（見原審卷第227 頁）。則上訴人既對傷害致人於死部分犯行，並無認罪及調解意願，且Ａ女當時因不在國內，故經法院傳喚而未到庭。原審審判長因認傷害致人於死部分並無調解成立可能，乃諭知言詞辯論終結，於法並無不合。嗣原審選任辯護人提出之和解書內容，上訴人原先同意賠償傷害部分之5 萬元，竟擴張及於傷害致人於死部分，且堅不認罪，原判決因而敘明上訴人之賠償金額與所造成之損害不成比例，且難認有悔意，第一審之量刑基礎並未改變，乃予維持，此亦係原審量刑職權之適法行使，自難遽指為違法。
六、上訴人上訴意旨，核係就原審調查、採證及量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件關於傷害致人於死部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於成年人故意對兒童犯傷害罪部分
一、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。本件上訴人所犯108年5月29日修正前刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」經依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成年人故意對兒童犯罪加重其刑至二分之一後，其最重之有期徒已逾3年，即非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之不得上訴第三審案件。原審雖於109年1月
3 日以裁定駁回上訴人關於傷害部分之第三審上訴，惟仍不影響上訴人此部分之第三審上訴權，本院自應予以審理，合先敘明。
二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審關於論處其成年人故意對兒童犯傷害罪刑部分之判決，於108年12月4日聲明上訴，惟就此並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。至其關於犯過失傷害罪部分，業經原審於109 年1月3日裁定駁回其第三審上訴，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 14 日