最高法院刑事判決 109年度台上字第745號上 訴 人 周許坤選任辯護人 林曜辰律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月27日第二審更審判決（107年度重上更二字第42號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第22337、2406
2、26648、26649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人周許坤有原判決事實欄三㈢即其附表（下稱附表）H-1、H-2所載共同經辦公用工程收取回扣等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如原判決附表二編號1至4所示共同經辦公用工程收取回扣4罪刑（均處有期徒刑及褫奪公權），並為沒收、追徵之諭知。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認具有公務員身分之辯詞，認非可採，亦依調查所得證據予以論述、指駁，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人在中央研究院分子生物研究所（下稱分生所）之法定
職務為水電、空調之維護保養等勞務工作，上訴人為執行前開職務需汰換零件或有大型維修需另覓廠商時，會先告知分生所總務謝繼遠，因謝繼遠對相關廠商不熟，商請上訴人提供廠商名單，上訴人代廠商轉交報價單，後續採購業務由謝繼遠為之，上訴人並未參與，上訴人在全案中僅為需求單位，非採購單位，依政府採購法辦理採購之公共事物，非上訴人法定職務，至勞務採購承攬契約第4條第6點固約定「其他臨時交辦事項」，惟上訴人與分生所簽訂之契約，乃提供水電空調技工勞務，不及其他與勞務無關之事項；上訴人縱有填寫估價單、維修請修單、尋找廠商估價，並於承辦採購人處簽名，此非契約書約定之工作項目，無任何法律或行政命令賦予上訴人前開權限，且上訴人無實質決定廠商得標與否之權限，其行為非屬政府採購法之採購行為，僅係配合謝繼遠便宜行事，原判決遽認其係依政府採購法辦理採購等公共事務，具有法定職務權限之「授權公務員」，所採理由顯有錯誤。
㈡上訴人雖可依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，非不
得再適用刑法第59條之規定遞減其刑，原判決僅以適用刑法第59條規定，仍不符宣告緩刑要件為由，對上訴人請求適用上開規定，暨所提出之聘書、感謝狀、傑出教師獎狀等主張不論，難令上訴人信服，原判決未說明何以上訴人不符刑法第59條酌量減輕其刑之適用，有判決不載理由及不適用法則不當之違法云云。
四、惟查：㈠證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，
事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又刑法第10條第2項第1款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬身分公務員。至於同款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但因其係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，故應視為刑法上之公務員（即授權公務員）。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬刑法第10條第2項第1款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。而關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦與國計民生有關之採購人員，非僅指機關辦理政府採購法處理招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標等事務之人員，尚包括訂約、履約管理、驗收及爭議處理等事務之人員。原判決依憑上訴人於偵、審中部分自白、證人即同案被告謝繼遠、黃成安不利於上訴人之證述，參酌卷附德安機電空調有限公司（下稱德安公司）核銷發票明細表、分攤明細表、黃成安支付上訴人回扣總表、承攬金額與支付上訴人回扣對照表、民國94年至 100年支付上訴人回扣表、分生所發票核銷回扣統計表、彰化商業銀行作業處函附德安公司彰化商業銀行南三重分行帳戶往來明細、分生所函附勞務承攬契約書、維修申請單，及扣案德安公司核銷發票及憑證資料、黃成安記帳筆記本等相關證據資料，綜合判斷，認定上訴人有上揭共同經辦公用工程收取回扣之犯行，並以上訴人與分生所簽訂之勞務承攬契約，上訴人係受分生所指揮監督辦理政府採購法新臺幣10萬元以下機電空調採購案，所為事務係屬公共事務，並適用政府採購法，且上訴人就上開採購案實質上具有參與決定、辦理、驗收等採購事務之權限，並足以影響採購結果，自具有法定職務權限，據以認定上訴人係刑法第10條第2項第1款後段所規範之授權公務員等旨綦詳，核其此部分之論斷，係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且不違背證據、論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，無所指判決適用法則不當之違法。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人所犯各罪情狀，其中就附表二編號1、4所示部分，認依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑，已詳述所憑理由（見原判決第29頁），另就上訴人所犯附表二編號2、3各犯行部分則認無刑法第59條規定適用，以上，均屬法院得依職權自由裁量之事項，並不違法，亦無所指判決理由不備及適用法則不當之違法。
五、經核上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明論駁之事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 12 日