最高法院刑事判決 109年度台上字第7號上 訴 人 林尚毅
陳澐蓁上 列二 人共 同選任辯護人 王信凱律師
蕭仰歸律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月2 日第二審判決（106 年度金上重訴字第6 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第1398、6749、9415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林尚毅為朗德生物科技股份有限公司（址設臺北○○○區○○○路○段○○○ 號
4 樓，下稱朗德公司）董事長，係該公司之行為負責人，上訴人陳澐蓁係林尚毅之配偶，為朗德公司董事兼財務主管。其2 人自民國100 年8 月14日起至101 年11月10日止，以朗德公司名義，從事「變質多層次傳銷」業務（於100 年9 月16日始向公平交易委員會完成報備），並以招攬會員（會員分為鑽石級、金級、銀級、高級及一般等五級）方式吸收資金（並於100 年12月間委託已判刑確定同案被告之廖龍朝〈化名廖高慶〉於高雄巿成立分公司〈址設ＯＯ○○○區○○○路○○○ 號00樓之0 〉，並延攬已判決確定之同案被告陳德基及蔡林蓁加入，共同負責招攬朗德公司在高雄地區之傳銷會員，並輪流擔任講師），而有如其事實欄一之㈠所載法人之行為負責人共同使朗德公司未經許可向不特定多數人吸收資金，並約定給與顯不相當之報酬（即如原判決總表編號 1至1275所示之鑽石級會員及編號1276至1306所示之金級會員，違法吸金僅就此部分論罪科刑），而經營銀行收受存款業務（分紅方式詳如原判決附表Ａ所示〈即舊制，於101 年 8月5 日更改分紅奬金制度如原判決附表Ｂ所示，原判決稱為新制〉，報酬率及計算式詳如原判決附表Ｃ、Ｄ所示），且犯罪所獲取之財物達新臺幣（下同）1 億元以上之犯行，及如其事實欄一之㈡所載以推薦分紅、組織奬金及領導分紅之方式（分紅方式詳如原判決附表Ａ、Ｂ所示）非法從事（10
4 年2 月4 日修正前公平交易法第35條第2 項）「變質多層次傳銷」之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人2 人上開部分科刑之判決，改判仍依集合犯及想像競合犯關係，均從一重分別論其2 人以法人之行為負責人共同犯銀行法第125 條第
1 項後段之非法經營銀行業務罪，林尚毅處有期徒刑8 年，陳澐蓁處有期徒刑7 年4 月，並各諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人2 人否認上開非法經營銀行業務及非法經營多層次傳銷犯行及其等所辯各等語，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另以不能證明其2 人有如檢察官起訴書所指於該期間所招攬之銀級會員、高級會員之消費分紅已達與本金顯不相當之程度，及一般會員有領取消費分紅等犯行而涉有違反上開非法經營銀行業務罪嫌，乃就此部分併予說明不另為無罪諭知之理由（見原判決理由貳之甲、七，原判決第69頁第23行至第70頁第12行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於其2 人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人2人上訴意旨均略以：
㈠、本件原審對於原判決所引用之書證，其中何者係以文書內容所載文義，作為待證事實之證明而屬於供述證據，因而有傳聞法則及其例外規定適用，以及其中何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而屬物證，未予分別調查、審認及說明；且就其採為伊2 人論罪科刑之非供述證據部分是否具有證據能力，同未說明其所憑之理由，殊有可議。又原判決認定本件對伊2 人論罪科刑之證據均具有證據能力，惟對於該等證據究係依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，抑係依同法第159 條之5 第1 項所規定之傳聞證據例外法則而認可其證據能力，並未說明其根據。另原判決理由內所謂「與待證事實均具有關連性，適宜作為本件證據使用」云云，則係屬證據證明力之問題，核與同法第159 條之5 第1 項關於傳聞證據例外規定之適用，不具任何關聯性；原判決未予綜合審酌該等傳聞證據資料製作當時之客觀環境及相關過程、內容及功能等情況，以資判斷該等證據資料是否具備合法可信之適當性，憑以認定其是否具有適法之證據能力，遽採為不利於伊2人之認定，亦有失當。
㈡、本件朗德公司多層次傳銷會員，其中鑽石級會員及金級會員，究係何人為應發還本件違反銀行法部分犯罪所得之被害人及得請求損害賠償之人，尚有不明，而此部分並非不能調查或不易查證之事，原審並未就此加以調查釐清，遽依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就伊2 人違反本件銀行法第
125 條第1 項後段之犯罪所得分別諭知沒收及追徵，自有欠妥。
㈢、原判決於其理由內固已載明伊2 人本件犯罪所得金額，惟其事實欄對於其等犯罪所得金額卻未予明確記載，致其理由之說明失所依據，自有失當。又依原判決理由所載伊2 人曾自朗德公司領取薪資，此應係其等提供勞務所應得之酬勞，且依卷附朗德公司設立及變更登記資料所載，該公司之營業項目甚廣，伊2 人為該公司提供勞務所得之酬勞，究係為執行多層次傳銷業務，或執行公司其他營業項目業務所得？抑係為其等從事非法經營銀行業務所得之酬勞？原判決未予釐清說明，亦有欠當。再原判決理由既載明伊2 人已坦承有本案犯罪事實不諱，且經原審列為不爭執事項，則其2 人應符合銀行法第125 條之4 第2 項偵查中自白減刑之規定，原審未依該條項規定予以減輕其刑，亦有不當。
㈣、依原判決所認定之事實，朗德公司與客戶所約定者乃「每週發放之消費分紅非屬固定金額，若無業績則無法發放分紅」，且依林尚毅之供述，其對朗德公司傳銷會員可恣意調整（調高或調低）分紅獎金，而調高消費分紅獎金係為了使會員「開心」而已，並非如原判決所認定係為獎勵會員招攬不特定之人加入傳銷，以達吸金之目的。是朗德公司並未與客戶約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，與銀行法第29條之 1所規範之「顯不相當高額紅利」之構成要件不符，自難認上訴人 2人有藉由保障高額獎金以招攬不特定人加入，而達吸金目的之犯行，原判決對此部分未予說明憑以認定伊2 人構成上開犯行之依據及理由，遽為不利於伊2 人之認定，而予以論罪科刑，實有可議。
㈤、原判決僅以「觀諸本件朗德公司會員繳納購物金後按週領取消費分紅模式，實與銀行整存零付之定期儲蓄存款態樣無異」，即認定朗德公司有違反銀行法第29條之1 關於約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股利或其他報酬之規定，卻未於理由內說明或比較兩者究竟有何相同之處，又未調查坊間市售床墊、牛樟芝、冬蟲夏草等其他品牌商品進價與標價所占進貨成本之比例，或任何相關商品之市場行情，遽行認定朗德公司所列公開販售上開商品「標價顯然遠高於實際市場行情」，而為不利於伊等之認定。惟上開相關商品之巿場行情如何，攸關伊等所為是否構成本件被訴犯行之重要相關前提事實，原審未詳查確實之證據資料以資認定，僅以推測之方法遽為上開不利於伊等之認定，亦有違誤。
㈥、依本件起訴書犯罪事實一及檢察官所提補充理由書所載，本件檢察官就起訴伊2 人非法經營準收受存款業務犯行部分，係認為伊2 人與已判決確定之其他共同被告廖龍朝等人共同非法經營準收受存款業務而吸收資金合計2 億6,314 萬 480元；惟原判決事實欄就此非法吸收資金部分卻認定「林尚毅、陳澐蓁全程參與朗德公司非法吸金之金額即為2億6,019萬8,330 元」，二者吸收資金之金額尚非一致。原判決對於前揭檢察官起訴事實所載超過其所認定之吸收資金金額部分，並未加以審判並於理由內說明檢察官起訴超過原判決所認定吸金金額部分是否應不另為無罪之諭知，亦有可議。又本件檢察官就起訴書犯罪事實欄一及其附表3 部分（即包括招攬鑽石級、金級、銀級、高級及一般會員部分），認伊2 人此部分所為亦涉犯銀行法之非法經營準收受存款業務罪嫌，惟原判決就其中伊等被訴招募一般會員部分，是否亦觸犯銀行法之非法經營準收受存款業務罪，並未一併加以審理裁判，同有不當。
㈦、依本件起訴書犯罪事實欄一所載，檢察官僅起訴伊2 人為朗德公司招募鑽石級會員，而使鑽石級會員期滿可領回本利324,000 元部分，有給與會員與原本顯不相當之報酬，涉嫌違反銀行法所規定之非法經營準收受存款業務罪，惟就伊2 人被訴為朗德公司招募之金級會員、銀級會員、高級會員及一般會員部分，則祇起訴伊2 人此部分涉嫌違反104 年修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之罪名。原判決事實雖認定伊2 人為朗德公司招募金級會員而使之領取「消費分紅」部分，亦構成違反銀行法之非法經營準收受存款業務罪而一併加以審判，惟並未說明此部分何以亦為本件檢察官起訴效力所及而應併予審理之依據及理由，尚嫌未洽。又原判決就非屬本件檢察官起訴範圍之招攬銀級會員、高級會員部分，亦以其為起訴效力所及（非法經營準收受存款業務罪部分）而一併予以審理，並於理由內敘明此部分應不另為無罪之諭知，惟亦未說明何以此部分亦為起訴效力所及而應一併加以審判之理由，併有可議。
㈧、朗德公司無論依「舊制」或「新制」，其每週交付予金級會員之消費分紅均為2,200 元，48週共計l0萬5,600 元，亦即朗德公司金級會員交付l0萬元後，按週領取紅利計48週後所獲得之消費紅利合計僅為10萬5,600 元，縱令參照原判決所稱「整存零付定期存款」之模式，此項還款模式，應與向金融機構貸款後按期償還本利之模式雷同（即每期還款，其中應先計付利息，超過利息部分始抵充本金，亦即其利息按期遞減後，償還本金之數額則按期遞增），應無產生以「複利」計付「消費分紅」之情形，惟原判決卻採用內部報酬率計算方式以求取實際報酬率，顯有欠妥；又若依原判決所稱「我國司法實務多以『期末淨值- 初期投資) / 期初投資= 投資報酬率』作為認定基準」，則伊2 人就朗德公司所招攬之金級會員縱令給付紅利48週、每週給付紅利2,200 元，其投資報酬率為5.6%（即105,600-100,000/100,000 ；此項金額如何能符合銀行法第29條之1 所規定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件？又「投資l0萬元每週領回2,200 元，得合計領回48週之模式」，其每週領回之款項，是否包括投資l0萬元之紅利及本金之一部分？若紅利已先領取，有無紅利再併入本金重複計息之情形？原判決採納不利於上訴人2 人之IRR 計算方式以核計此部分之投資報酬率，而不採用較為有利於上訴人2 人之一般報酬率計算方式，卻未於理由內說明其依據，以及何以核計之投資報酬率與年息利率一致之理由，即謂IRR 計算方式較為可採，遽為不利於伊等之認定，殊嫌失當。
㈨、原判決事實欄記載朗德公司分別自鑽石級會員及金級會員收取資金（包含購物金、入會費及手續費）2 億5,725 萬 330元及3,148 萬元，合計為2 億6,039 萬8,330 元，因而認定上訴人2 人有全程參與朗德公司而「非法吸金之金額為2 億6,019 萬8,330 元」之犯行。惟此項非法吸金金額之認定除明顯計算錯誤且前後不符外，其理由欄記載依獎金報表記載朗德公司分別向鑽石級會員、金級會員「收取費用（包含購物金、入會費、手續費）分別為257,250,330 元、3,148,00
0 元，合計260,398,330 元」，認定上訴人2 人全程參與朗德公司「非法吸金之金額即達2 億6,019 萬8,330 元」，就非法吸金合計金額部分，其事實認定與理由說明前後不盡一致，亦有欠妥。
㈩、依原判決事實之認定及理由之說明，會員繳納之入會費1,20
0 元係為取得朗德公司傳銷會員資格，且得介紹他人參加朗德公司為傳銷會員，以獲取推薦分紅、組織獎金等，此與朗德公司之「鑽石級會員」或「金級會員」可獲取消費分紅一事完全無關。是上開入會費係所有會員為參與本件多層次傳銷業務而繳納，與朗德公司吸收資金之業務無關，自不得併計於伊2 人為朗德公司經營準銀行業務而非法吸收資金之犯罪所得。原判決逕將鑽石級會員及金級會員所繳納之傳銷會員入會費1,200 元亦納入違法吸金之犯罪所得內，同有可議云云。
三、惟查：
㈠、原判決已於理由內說明本件其所援引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人2 人在原審均表示同意作為證據，經審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定為有證據能力等旨（見原判決第9 頁第8 至19行），已說明本件包括書面陳述在內之傳聞證據，依刑事訴訟法上開規定為有證據能力等情綦詳，並無上訴意旨㈠所稱理由欠備之情形。又屬於物證範圍之書證，並無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，且上訴人2 人上訴意旨亦未陳明其等於原審審理時，曾主張何種屬物證範圍之書證為無證據能力，原判決因而未就此加以說明，尚難遽指為違法。上訴人等前揭上訴意旨㈠指摘原判決就其所援引之書證，何者係屬書面陳述之供述證據，何者係屬作為待證事實證明之物證，未為調查說明為不當云云，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人2 人所為不利於己之供述，證人即同案被告廖龍朝、陳德基、蔡林蓁與高樹宏（即朗德公司高雄分公司行政經理，業經檢察官處分不起訴確定），及證人即朗德公司之會員林嬌戀、辛昱慶、陳慧敏、李忻蓉、李永蘭、李黃麗娟、鍾清洪（以其女兒鍾語臻名義加入）、林合吉、黃韻蓁（以其女兒張之瑜名義加入）、陳貞君、葉陳美惠、李欣樺、劉金龍、黃剛政、黃俊達、胡博清、王柏翔、陳彥羽、林愛珠、侯月女（另以其女兒黃琬媚及黃瓊瑩名義加入共五個單位）、陳偉琦（陳澐蓁之妹，依陳澐蓁指示從事公司庶務性工作）之證述，佐以卷附「簡易版制度表」、「分紅明細表」、「朗德公司發放紅利獎金差異表」，及如原判決第13至49頁（含附表A 至G 、附件總表）所載卷內各項相關證據資料，認定林尚毅、陳澐蓁確自100 年8 月14日起至101 年11月10日止，以朗德公司名義從事「變質多層次傳銷」業務，並招攬如原判決總表編號1 至1275所示之鑽石級會員及編號1276至1306所示之金級會員，而共同使朗德公司未經許可向不特定多數人吸收資金，並約定給與顯不相當之報酬（即紅利），而經營銀行收受存款業務，且犯罪所獲取之財物達1 億元以上之犯行，及以推薦分紅、組織獎金及領導分紅之方式（分紅方式詳如原判決附表Ａ、Ｂ所示），而非法從事（104 年2 月4 日修正前公平交易法第35條第 2項所規定之）「變質多層次傳銷」之犯行，並於理由內說明：上訴人2 人向朗德公司之鑽石會員及金級會員先後「約定」給付週領大約「4,500 元、2,200 元」、「4,000 元、2,
200 元」之消費分紅，於「舊制」時期依原判決附表C 所示計算結果，其年內部報酬率分別約達「75% 、11% 」、「 55%、11% 」，於「新制」時期如原判決附表D 所示計算結果，其年內部報酬率分別約達「48% 、11% 」、「43% 、 11%」。又於「舊制」時期，朗德公司確有分別「給付」鑽石級會員及金級會員每週超過5,500 元及2,750 元之消費分紅（第1 週至第12週），以及分別「給付」每週約「5,000 元、2,500 元」之消費分紅（第13週至第21週），參照原判決附表C 所示計算結果，前者實際給付之年內部報酬率更分別高達約「112% 、62%」，後者實際給付之年內部報酬率亦分別高達約「94 %、40% 」；且於第22週起至第31週之期間，朗德公司亦有「給付」鑽石級會員每週4,000 元至4,500 元不等之消費分紅，是朗德公司自100 年8 月14日起至101 年 3月17日為止，確有依上訴人2 人所約定之報酬率給付消費分紅。對照當時銀行業之一年期存款牌告利率為年息1.36% 、債券市場之10年期中央政府公債次級市場利率約在年息 1.21%至1.38% 之間，縱以最高之10年期中央政府公債次級市場利率1.38% 相較，上訴人2 人以朗德公司名義所「約定」或「給付」消費分紅之年內部報酬率約為該公債利率之8 倍（
11.6805% ÷1.38%）至81倍（112.2889% ÷1.38% ），超出甚多而顯不相當。是上訴人2 人以朗德公司名義「約定」或「給付」之消費分紅確有非常顯著之超額利益，足以吸引不特定大眾投資，堪認係與前述鑽石級及金級會員「約定」或「給付」與本金顯不相當之報酬等旨，因認上訴人2 人確有如原判決事實欄所載共同非法經營銀行業務及非法經營多層次傳銷之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第13頁第19行至第50頁第8 行）。且原判決就上訴人2 人否認有本件被訴上開犯行，及所辯其2 人經營朗德公司主要係在推廣高級單雙人床、靈芝、冬蟲夏草、牛樟芝等保健食品，消費分紅是以朗德公司業績百分比計算，再依會員級別支領各72週、48週、24週、12週之消費分紅，故消費分紅係取決於未來加入會員所繳納之入會費及購物金多少而定，並無固定金額，若無持續穩定之新會員加入及消費，會員可能無從獲取消費分紅，且無保證回本，並非單以介紹會員入會時所繳納之入會費為唯一收入，因會員購買領取商品可獲取之利益與該公司要求購買商品之消費金額，數額並無不相當之情形，自不成立銀行法第29條之1 非法經營銀行業務罪，亦不構成修正前公平交易法第35條第2 項違法多層次傳銷罪云云，如何均係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第26頁第6 行至第48頁第21行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人2 人上訴意旨㈣、㈤、㈧、㈩所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法，並就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、銀行法第136 條之1 ，係刑法沒收規定之特別規定。亦即銀行法所規定之犯罪所得，除將刑法沒收「實際合法發還」作為排除沒收或追徵條件外，尚有銀行法「應發還被害人或得請求損害賠償之人」部分。此係剝奪行為人犯罪所得，讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，自應為目的性限縮解釋。從而，犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除已實際合法發還被害人者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之旨即可。被害人或得請求損害賠償之人，則得於判決確定後，聲請發還或給付其被害之金額。本件原判決依據上訴人2 人之供述，及卷附上訴人2 人之薪資帳戶、歷史交易明細，以及扣案營業光碟資料彙整統計表等證據，而以法人犯罪之情形，參與犯罪之自然人犯罪所得之沒收應依其實際所得數額為之，而認定陳澐蓁、林尚毅分別向朗德公司領取 282萬4,280 元及210 萬元為其本件犯罪所得；而朗德公司之犯罪所得為2億6,314萬480 元（含入會費及刷卡手續費），扣除：⑴已給付會員之分紅獎金（合計1億8,132萬7,795 元）。⑵已達成民事調解賠償朗德公司會員之金額（共40萬元，見原判決第78頁第24至31行），認定除上開⑴及⑵部分已實際發還被害人而應予扣除之外，朗德公司因犯罪所得尚有81,412,685元（263,140,480 元－181,327,795 元－400,00
0 元＝81,412,685元），並說明朗德公司前述犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，其餘部分應予以沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之旨（見原判決第75頁第23行至第77頁第12行、第78頁第12行至第79頁第5 行），於法尚無不合。上訴人2 人上訴意旨㈡謂原判決就上訴人等及朗德公司違反銀行法之犯罪所得誤援引刑法第38條之1 第
1 項、第 3項規定，諭知沒收及追徵云云，依上述說明，要屬誤解，難謂係適法之第三審上訴理由。
㈣、上訴人等上訴意旨雖謂原判決固於理由內說明伊2 人之犯罪所得金額，惟其事實欄卻未就此加以認定記載明白，而據以指摘原判決理由之說明失其依據云云。惟原判決事實欄固未記載上訴人2 人犯罪所得之金額若干，惟依原判決附表F 所載上訴人等即林尚毅及陳澐蓁之薪資帳戶彙整表（見原判決第107 頁），可知渠等分別自朗德公司取得2,100,000 元及1,400,000 元之犯罪所得，而該附表F 所載之內容亦屬原判決所認定記載事實之範圍，自不能指摘原判決事實對上訴人等本件犯罪所得金額未加以認定記載，上訴人2 人上訴意旨㈢謂原判決事實欄漏未記載上訴人2 人之犯罪所得金額云云，依上述說明，尚非可取，殊非適法上訴第三審之事由。
㈤、107 年1 月31日修正前之銀行法第125 條之4 第2 項前段原規定，犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用。本件上訴人 2人僅係就其等設立朗德公司及所負責之職務等事項，以及自
100 年8 月間起至101 年11月間止，在朗德台北總公司及高雄分公司，定期舉辦「朗德事業經銷商專案」多層次傳銷之說明會，並於會後為個別說明會，而林尚毅與原審其他共同被告於上開期間曾多次向參加之民眾推廣朗德公司上開多層次傳銷之內容，並鼓吹民眾加入朗德公司成為會員，陳澐蓁則負責管理會員繳納資金與發放紅利獎金等情節為自白，惟仍否認有本件被訴非法吸金及經營非法多層次傳銷業務之犯行（見原判決第11頁第26行至第12頁第25行），亦未自動繳交全部犯罪所得（見原判決第78頁第24至31行）。原判決以上訴人等所為與前揭減刑之要件不合，因而未依上開規定，就上訴人2 人所犯非法吸金部分予以減輕其刑，於法尚無違誤。上訴人等上訴意旨㈢指摘原判決未依上開規定減刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，亦非上訴第三審之適法理由。
㈥、至上訴人2 人上訴意旨以起訴書所載犯罪所得與原判決事實欄記載之犯罪所得金額歧異部分一節，依原判決事實欄所載朗德公司非法吸金之金額合計為2 億6,019 萬8,330 元，係僅認定鑽石級會員及金級會員等之投資方案，違反銀行法第29條之1 所規定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，至於其他銀級、高級及一般會員雖未達此要件而無從論以違反銀行法之非法經營銀行業務罪。然上訴人2 人分別擔任朗德公司之負責人及董事期間，以非法經營多層次傳銷業務之方式向會員收取之資金 2億6,314 萬
480 元（包含入會費1,200 元及刷卡手續費）則均應列入朗德公司之犯罪所得（見原判決第8 頁第19行至第9 頁第7 行、第78頁第17至19行）；而依起訴書犯罪事實一及檢察官補充理由書之記載，係就上訴人等2 人招攬朗德公司會員而非法收取資金之行為，其範圍除原判決事實欄所載之鑽石級會員及金級會員外，尚包括銀級、高級及一般會員，此由起訴書附表3 所載包括上開五種級別會員可知，二者範圍不同，自無歧異之問題。至原判決於理由七所述關於不另為無罪諭知部分，固漏未包括「一般會員」部分，惟原判決事實欄一之㈠內已以括弧註明：「關於高級會員、銀級會員之消費分紅尚未達與本金顯不相當之程度，一般會員則不能領取消費分紅，就此部分會員被訴非法吸金犯行爰不另為無罪之諭知」等旨（見原判決第6 頁第29行至第7 頁第1 行）。理由內亦說明：「一般會員未繳納購物金則無領取消費分紅之權利」（見原判決第15頁）、「另總表編號1383至1699之『一般會員（即基本會員）』，或僅繳納1,200 元入會費，或者並未繳納任何費用（均經朗德公司營業資料附註為『免責』），依朗德公司分紅獎金制度並無領取消費分紅之權利；故針對上開3 種會員所繳納之相關費用款項，被告林尚毅等5 人尚無以朗德公司名義與之約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，被告林尚毅等5 人就此部分會員，自無非法經營銀行業務（非法收受存款犯行）可言」等旨綦詳（見原判決第69頁第31行至第70頁第7 行）。是原判決既已說明上訴人2 人就招募總表編號1383至1699之一般會員部分，因無領取消費分紅故不成立銀行法非法吸金之犯行，該部分自無上訴意旨所指摘之漏未判決之情形。上訴人2 人上訴意旨㈥所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞，任意指摘原判決有已受請求之事項漏未審判之違誤，依上述說明，同屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。
㈦、上訴人2 人上訴意旨另謂起訴書犯罪事實所載上訴人等涉犯違反銀行法之非法經營準收受存款業務罪嫌，其起訴範圍僅為朗德公司招募鑽石級會員部分，而不及於其他級別會員一節。惟原判決已敘明：上訴人2 人於上述期間，共同以變質之多層次傳銷方式反覆招攬吸引會員加入，並針對其中鑽石級、金級會員多次收受款項而非法吸金之行為，均符合職業性、營業性或收集性等具有重複特質之集合犯概念，應僅分別構成違反修正前公平交易法第35條第2 項非法多層次傳銷罪之實質上一罪，及修正後銀行法第125 條第3 項、第1 項後段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪之實質上一罪。且依起訴書犯罪事實欄就上訴人2 人「共同基於以經營收受存款業務牟取不法利益與基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，自100 年8 月間起至101 年11月間止，共同參與已變質多層次傳銷之方式，並以招攬不特定人向朗德公司購買高價單雙人床、靈芝、冬蟲夏草、牛樟芝等保健食品之手法，吸收會員資金，給予顯不相當之報酬（即消費紅利），經營相當於收受存款之業務」（見起訴書第3 頁第1 至7 行），及列入起訴書附表1 「會員基本資料」之吸收會員、起訴書附表2 「投資金額統計表」之會員訂單相互對照以觀，顯係就上訴人2 人以朗德公司非法吸金及多層次傳銷之全部事實予以起訴，並非僅就鑽石級會員部分起訴上訴人等涉嫌違反銀行法及修正前公平交易法，自應認為其等招募其他等級會員部分亦為本件起訴效力所及，併為法院審判之範圍，不生所謂未受請求之事項予以判決之訴外裁判問題。原判決未就此部分一併加以說明，理由固稍欠周詳，但尚不影響本件判決之本旨，自不得執此指摘原判決違法。上訴人等上訴意旨㈦謂原判決就此部分有訴外裁判之違法一節，依上述說明，容有誤解，仍非上訴第三審之合法理由。
㈧、按所謂犯罪成本，係指為遂行犯罪所支出之代價，雖行為人事實上並未取得此部分之利益，惟基於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或替代價值利益），以去除犯罪誘因之旨趣，仍應予以沒收，而毋庸於犯罪所得之沒收中予以扣除。原判決已說明：經營（視為）收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，不以事後損益利得計算之，亦無成本計算問題，於計算犯罪所得時自無扣除之必要，亦即本件「鑽石級會員」及「金級會員」為獲取消費分紅而繳納之入會費 1,200元亦應計入而無扣除之餘地等旨（見原判決第52頁第8 行至第53頁第10行、第54頁第13行至第55頁第7 行），核其此部分論斷，於法亦無違誤。上訴人等上訴意旨㈩徒謂本件「鑽石級會員」及「金級會員」所繳納之 1,200元係入會費，與本件伊等被訴非法吸金犯行無關，應予扣除云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈨、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第232 條第1 項定有明文。關於刑事判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第43號解釋意旨，亦得參照上開規定，由法院依聲請或本於職權以裁定更正。本件依原判決附件總表所示朗德公司分別向該總表編號1 至1275所列鑽石級會員，及編號1276至1306所列金級會員收取之費用（包含購物金、入會費及手續費），分別為257,250,330 元及 3,148,000元（見原判決附件總表第48、49頁），且原判決理由亦明確記載如上（見原判決第55頁第8 至14行）。原判決事實欄就其附件總表編號1276至1306所列金級會員部分，卻記載收取金額為3,148 萬元，實際合計為2 億6,019 萬8,330 元（見原判決第6 頁第25、26行），依原判決上述總表之記載及理由之說明，顯係314 萬8,000 元及2 億6,039 萬8,330 元之誤載或誤算。惟原判決上開誤載、誤算尚不影響於全案情節及判決本旨，並非不得由原審依聲請或本於職權以裁定更正，尚無撤銷之必要。上訴人等上訴意旨㈨執此不影響判決結果之細節瑕疵問題，任意指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。
四、至上訴人2 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及其2 人有無本件被訴非法經營銀行業務及非法從事「變質多層次傳銷」（104 年2 月4 日修正前公平交易法第35條第
2 項）之單純事實，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人2 人對於原判決事實欄一之㈠所載上開違反銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則分別與各該罪具有想像競合犯關係之輕罪即其事實欄一之㈡所載上訴人2 人違反修正前公平交易法第23條規定應依同法第35條第2 項論處之「變質多層次傳銷」罪部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（本件第一、二審判決均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應予駁回。
五、又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但必須於本案上訴合法時，始有效力及於第三人沒收部分之可言。卷查本件僅有上訴人2 人就其個人涉案部分對原判決提起上訴，第三人即原審參與人朗德公司並未提起第三審上訴（見本院卷第191 、193 、327 、353 頁）。茲上訴人等2 人對本案部分之上訴既均不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於第三人（即朗德公司）之沒收判決部分，故本院無須併列原審上開第三人為本判決之當事人或參與人，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 28 日