最高法院刑事判決 109年度台上字第729號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂幸玲被 告 游政發選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年11月21日第二審更審判決（108 年度重上更三字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第28076 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：㈠、被告游政發前於民國 102年3 月26日因出售毒品愷他命41公斤予方敏懿（經判決免刑確定，下稱前案）案件為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查覺，於103 年4 月1 日遭拘提到案，先後經市調處緝毒組組長蔡裕中（被訴貪污治罪條例利用職務上之機會詐取財物未遂案件，經判決無罪確定）及檢察官訊問後釋回，被告於筆錄中坦承販賣愷他命，並願意交出毒品上游，又為圖脫身，於同年11月27日獲悉檢察官同意若供出情節較重之犯罪網絡，即給予證人保護法刑度減免之寬典後，竟基於運輸毒品之犯意，向趙仲造（另案通緝）要求入境數倍於前案查獲愷他命之毒品供己販售，除可抵償舊債外，部分可充作前案查獲犯罪情節為重之毒品案件供蔡裕中查獲，以求證人保護法刑度減免之優惠。㈡、被告遂與趙仲造謀議運輸毒品甲基安非他命來臺，並佯允由其在國內販售圖利，其後被告密集於103 年12月間，透過方平南（經檢察官簽結）與運毒集團中香港籍成員余浩華取得聯繫，由余浩華集團（下或稱集團）成員鄭昇泓（上2 人均另案通緝）來臺物色綽號「阿吉」之肺腺癌病患曾文吉（經判處罪刑確定，已歿）負責居中轉交毒品與頂罪（俗稱「死轉手」）角色，被告乃決意透過集團運輸毒品甲基安非他命進口。鄭昇泓遂於 104年2 月間來臺確認曾文吉接貨意願，同年3 月27日並交付曾文吉工作機（0000000000號）1 支、工作費新臺幣30萬元，要求曾文吉租用貼有全黑深色隔熱紙之大型自小客車休旅車作為接貨與轉交甲基安非他命之用。後因曾文吉交給鄭昇泓所租得之自小客車於同年月30日遭拖吊，被告與集團發覺已遭其他司法調查機關鎖定，乃變更計畫改以物流貨運方式運輸其中70公斤甲基安非他命給曾文吉，並與曾文吉約定於10
4 年4 月14日在曾文吉住所收受貨運公司運交之甲基安非他命。被告為使曾文吉遭人贓俱獲且不涉己身，乃先後於 104年3月30日、4月6日、4月12日以檢舉人身分告知蔡裕中有關曾文吉持用之行動電話，於同年3月30 日偵訊中並佯稱前案
41 公斤愷他命即為曾文吉所交付，以塑造2次運輸毒品成員均屬同一網絡之假象。惟高雄市調處人員於當（30）日聲請曾文吉持用之0000000000門號緊急上線發覺重線，而輾轉發現曾文吉係遭法務部調查局南部地區機動站（下稱南機站）掌控中，被告除於104年4月6 日，再告知蔡裕中有關曾文吉工作機號碼外，與余浩華集團另於同年月10日以「公司將休息，等候通知」之方式，告知曾文吉啟用上揭工作機，被告並讓高雄市調處人員於翌（11）日以公共電話試撥確認曾文吉已瞭解變更之運毒計畫並開啟工作機，復指示集團成員連續於104年4月11日、13日撥打曾文吉工作機，確認曾文吉出院日期，指示曾文吉務必於14日在家等候毒品運抵。被告與余浩華集團即指示自稱「林世杰」之人，於104年4月13日下午3時許，將內裝70大包甲基安非他命之紙箱4只，交寄高雄市中都地區之「嘉里大榮物流力行集貨站」，指定送至高雄市○○區○○路○○○巷○號由曾文吉收貨。嗣經曾文吉於翌（14日）上午11時許，於簽收貨運公司運抵70公斤重之毒品甲基安非他命後，即遭高雄市調處人員當場壓制，並查扣毒品甲基安非他命（毛重70公斤，淨重66.8705公斤，純度91.02％，純質淨重60.8655 公斤），而不能將毒品轉交被告。被告所涉（前案）販賣毒品愷他命案件，則旋遭起訴運輸第三級毒品罪嫌並求處免刑，且經法院判處免刑確定等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪，已逐一從「起訴事實」、「死轉手提議」、「轉述證據」、「被告與蔡裕中之聯繫」等方面論列檢視，載敘其取捨論斷所憑之依據及理由甚詳，有卷存資料可資覆按，且就其調查證據之結果，載明：㈠、被告始終否認犯罪，就其曾坦承於前案遭查獲後，向檢調表示願供出重於前案情節之犯罪網絡，以求獲減免其刑寬典，經綜觀證人方平南、姚雅霜、曾文吉於相關法務部調查局航業調查處高雄調查站調查及偵查之證詞、方平南經檢察官偵查簽結之結果、原判決附表時序表列被告與方平南見面之時間與被告（第1 次）獲檢察官表明前案免刑條件之時間區隔情形等證據資料，據以說明無積極證據足資證明被告有被訴透過方平南與余浩華集團聯繫或有與趙仲造謀議運輸毒品甲基安非他命來臺等事實，余浩華集團實行運輸毒品之行為與被告無涉，對於證人方思遠證稱被告曾於103年4月1 日私下提出安排癌末病患運毒（即「死轉手」）之提議，以方思遠係因本案查獲罹患肺線癌接受化療之曾文吉接運毒品之結果而認為二者間具有原因結果關係，復勾稽證人王偉智於法務部查局臺南市調查處調查及第一審之證詞、蔡裕中於高雄市調處調查及偵查所證、被告所供等各情，說明「死轉手」模式，在毒品非法交運市場並不具有行為人辨識之手段獨特性，且係余浩華集團慣用之手法，又自被告於103年4月1 日受拘提時起至余浩華集團覓妥曾文吉接運之期間長達10月，此間由南機站監控余浩華集團，全未發現任何有被告接觸之跡象，自難單以被告曾提出死轉手提議即認該提議與曾文吉接運毒品之結果間，具有本案犯罪行為或被告有實行該犯罪行為之傾向，且檢察官復未提出被告有參與本案運輸第二級毒品之證據等情綜合判斷，方思遠上揭證言不足為被告不利之認定，難認被告主觀上有運輸第二級毒品之犯意等由無訛，因而無從為認定被告有被訴運輸第二級毒品之犯行而為有罪判決之心證理由稽詳，核其各論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察官所指論斷有違大宗毒品犯罪之交易慣例及運作實務或悖於經驗法則等違法可言。㈡、原判決勾稽所臚列相關之證人方思遠與蔡裕中於70公斤甲基安非他命案破獲後之對話譯文、方思遠與證人林鈺統間通訊軟體LINE對話紀錄，暨比對方思遠、蔡裕中所為陳述內容及林鈺統偵審之證詞，就檢察官此部分提出之證據，何以不足以證明被告確於審判外曾向蔡裕中自白其有籌資或參與運輸系爭70公斤甲基安非他命之犯罪行為，且被告將接運毒品者情資提供高雄市調處以整合行動，符合其徵得檢察官同意以提供情資換取前案為利處遇之條件，自難以此推認本案係被告自導自演以促使查緝行動僅止於曾文吉而為被告於不利之認定等各情，併於理由內論述明白，所為論敘說明，自有所本，亦與事理無違，尚難指為違法，以被告與余浩華集團運輸第二級毒品行為無涉，縱未同時說明曾文吉與余浩華、「趙董」或余浩華與鄭昇泓等相關通聯紀錄譯文如何不足採為不利於被告之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。㈢、原判決依調查所得，已載明不能逕以被告向高雄市調處提供情資之行為，即認其有被訴謀議或參與本件運輸第二級毒品犯行之論證，至於檢察官上訴理由之㈤提出被告於「另案」審理中關於其與趙仲造商議過程中，趙仲造已向其表示要自海外運輸70公斤之甲基安非他命來臺等旨之證言，據為可以認定被告係為減免刑責而萌生運輸毒品犯意，有安排毒品案件供檢調查獲動機之證據，惟所指「另案」並無相關案卷可資查考，檢察官亦未提出具體卷證資料以資依憑，又我刑事訴訟法係採實質真實發現主義，審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，並不受其他判決之拘束。依卷附被告所提答辯狀檢附蔡裕中被訴貪污案件之相關判決，其中原審法院（另案）106年度上訴字第738號判決（見本院108 年度台上字第2038號卷第136至137頁，該判決嗣經本院以109 年度台上字第1271號判決撤銷發回更審，復經原審法院以109 年度上更一字第22號判決維持第一審〈蔡裕中〉無罪之判決，本院並以109年度台上字第4749 號判決從程序上駁回檢察官之上訴確定），其理由之說明固曾以被告（游政發）於臺灣高雄地方法院不利己之證言，認定被告係為減免刑責，萌生運輸毒品犯意而安排毒品案件供檢調查獲之動機，再將相關情資告知蔡裕中，由蔡裕中所負責之查緝小組查獲此案等情，亦僅係該案上訴審法院對審理蔡裕中貪污案件，據以論罪科刑之部分論證，縱檢察官認係援引該案件中被告不利己之證言，據為其本案上訴理由並提出闡述，仍無礙於原審依自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷，自不受其他判決之拘束。檢察官指摘被告有為減免刑責萌生犯意安排毒品案件供檢調查獲之動機等情，尚難執為合法之第三審上訴理由。
三、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴運輸第二級毒品之犯行而為有罪之心證，已記明其認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨猶執原判決以被告未參與方平南與余浩華集團或親自與曾文吉聯繫而為其有利之認定，有違大宗毒品犯罪之交易慣例及運作實務；依證人方思遠與蔡裕中之對話內容，明顯事出有因，非原判決所稱係臆測或虛應；依被告於另案第一審之證言，有為己減免刑責，萌生運輸毒品犯意而安排毒品案件供檢調查獲之動機等前情，指摘原判決違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 鄧 振 球法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 4 日