最高法院刑事判決 109年度台上字第218號
109年度台上字第807號上 訴 人 00000000000B（姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 鄭崇煌律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月29日第二審判決（107 年度侵上訴字第
57、58號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第2104、3753號；追加起訴案號：同署106 年度蒞追字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人00000000000B（姓名詳卷，成年男子）對於未滿14歲之女子為性交，共10罪刑（各處有期徒刑5年 ）；成年人故意對兒童犯乘機性交罪刑（處有期徒刑5 年）；對於未滿14歲之女子為猥褻行為，共5 罪刑（各處有期徒刑10月），並應執行有期徒刑20年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
原判決所指證人F 師、E 師、C 女之證詞，均係轉述見聞被害
人乙女（民國00年0 月出生，即原判決所載代號0000000000者，姓名詳卷，案發時為未滿14歲之女子）遭上訴人性侵後所呈現之情緒反應、心理狀態的陳述，不能作為乙女證詞之佐證。乙女係於距性侵案發約1 年後始赴醫院驗傷，該驗傷結果又僅
載明處女膜6 點鐘方向有舊裂傷，說法過於籠統，以該時乙女之年紀，又受性侵高達11次，何以僅有該單一傷痕? 該傷痕何時造成? 是否肇因於性交行為? 能否以傷痕說明性交次數? 均未見原判決釐清；又中國醫藥大學附設醫院對於乙女之精神鑑定報告是已預設性侵存在為前提，且立基於乙女及社工轉述乙女陳述之累積證據，並非間接之補強證據，且未請鑑定人到院以專家鑑定人身分進行交互詰問，該診斷書及鑑定書均不能為乙女證言之補強證據。
乙女於案發時猶係兒童，其對性交行為之觀察及理解能力是否
正確無誤？此攸關上訴人有無對乙女為性交行為、既未遂，或有無構成其他罪名之認定，關係乙女指訴可信性之判斷，原審自有進一步審認之必要。而乙女之警詢及心理輔導諮商資料等證據倘係受到誘導所為，當不具證據能力。故乙女證詞之製作過程，有無受到不當誘導、暗示、污染，進而編造事實? 亦應經專業鑑定，惟上訴人於歷審請求勘驗乙女警詢、偵查及歷審證詞，均未受置理。另乙女所述關於是否自願? 次數? 過程?地點? 等均前後不一，所指案發地點有些並非不可求助，卻未向其母或其他家人求助? 顯與經驗法則矛盾，又其稱第一次未流血，亦與常情不符。而乙女於小學一、二年級時即有因尿道感染而前往就診之紀錄，然乙女卻證述沒有，亦可徵乙女證詞不可採。原判決以乙女之單方指述為唯一依據，自有可議。
依上訴人之妻丙女所述，上訴人夫妻對乙女管教嚴格，且上訴
人於本案揭露前半個月，有因管教問題掌摑乙女，且乙女有上網習慣，不排除乙女係為報復父母、妒忌父母較疼妹妹或模仿影片劇情以引師長注意，併受社工、老師引導而指訴有違常情之犯罪事實欄一、㈣、㈥之情節，而乙女在丙女姊姊家住時，曾向丙女表示想回家，不是一個曾遭遇性侵害少女應該會作出之舉動。故乙女之證言本屬兒童證言，可能失真，自需要有更完足補強證據，以擔保其真實性，原審不僅所憑補強證據皆不足以補強乙女證述可信性外，復以錯誤審酌理由拒絕上訴人請求測謊的機會，不無可議。
上訴人雖均否認犯罪，然縱有原判決附表（下稱附表）編號 1
至3、5至8所示之犯行，亦應論以刑法第228條第1 項之利用權勢性交，原審卻論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，有適用法條錯誤之違法。另縱有附表編號9所示之犯行，亦應為刑法第228條第2項之利用權勢機會猥褻罪，原審卻論以刑法第227條第2項之罪，有適用法條、認事用法之違誤，且量刑亦不符合比例原則。本件並無其他積極證據足資證明上訴人犯罪，遽定上訴人罪刑，顯屬判決不適用法則或適用不當、理由與證據矛盾、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形等語。
惟查：
證據能力部分：
刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據。原判決以其所引用被告以外之人於審判外之陳述（除其理由欄二、㈠至㈤外），雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，惟上訴人及其原審辯護人對證據能力均不予爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料作成或取得之情況，尚查無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，當有證據能力等旨（見原判決第7 頁），其未針對各項證據逐一說明，於法無違。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人係乙女之父親，明知乙女之年齡，竟有原判決事實欄一之㈠至㈨所載，分別自103 年9 月至105 年7 月間，利用權勢以其性器官進入乙女之性器官為性交既遂共10次；於103年9月至104 年10月間某日，利用乙女熟睡不知抗拒之機會，以其性器官進入乙女之性器官為性交既遂1次；及分別於106年2月6日至同年2月19日間之某5日，利用權勢機會，將手從乙女衣領伸入乙女之內衣裡，撫摸乙女之胸部為猥褻行為共5 次等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：乙女所述均非事實，不知乙女為何
會如此說等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：①乙女先後於偵訊、原審之證述不一，且與Ｃ女於原審證稱「乙女沒跟我講到摸下體的事」及Ｆ師於原審證稱「乙女說父親不小心摸到胸部」等語不符，足認乙女之證述不實；②乙女告訴Ｃ女、Ｆ師、Ｄ師之遭性侵內容與其全部受害內容不符；③本案僅憑乙女之指述，並無其他證據足以補強等語，如何認為均不可採等情，逐一詳予指駁（見原判決第28至30頁）。
⒊並敘明下列各旨：
①中國醫藥大學附設醫院就乙女進行精神狀況鑑定後所出具之精
神鑑定報告書，如何得用以佐證並補強乙女所為證詞之真實性（見原判決第23至25頁）。
②附表編號1 至3 、5 至8 （即犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤至㈧
）部分，何以應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲女子為性交罪；另附表編號9 （即犯罪事實欄一、㈨）部分，為何應論以刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪（見原判決第32至34頁）。
③上訴人聲請對其進行測謊，如何認為無調查必要（見原判決第31頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
①本件乙女經原審囑託中國醫藥大學附設醫院進行鑑定，經該院
綜合乙女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，作成精神鑑定報告書乙份，推估乙女：㈠智能狀態與表達能力與同年齡女性相比屬正常範圍。㈡呈現「創傷後壓力症候群」（PTSD）之反應，主要的三大核心症狀（再經歷創傷事件、迴避症狀、過度警醒）於臨床問診以及心理衡鑑結果之呈現均有其意義存在，並且符合創傷後壓力診斷量表的定義。㈢診斷創傷後壓力症候群（PTSD）之現象與乙女所陳述之性侵害創傷事件有一定之關聯性。而認乙女之臨床診斷：創傷後壓力症候群（PTSD）（見原審第57號案卷第71至76頁）。
上開鑑定報告既係法院依刑事訴訟法第208 條囑託機關鑑定，且報告之作成除參考相關資料外，並為身體及精神狀態檢查、腦波檢查、心理測驗，經綜合判斷而成，自非屬上訴人所指以已預設性侵存在為前提，且立基於乙女及社工轉述乙女陳述之累積證據。
②測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同
時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定。原判決已說明認定上訴人有本件犯行所憑之證據及理由，並認其犯罪事證已臻明瞭，無再對其施以測謊鑑定調查之必要之旨（見原判決第31頁），此為事實審法院調查取捨證據之職權行使，復已敘明理由，自不得率指為違法。
③原判決並未援引乙女於警詢時之陳述，作為上訴人本件犯行之
認定基礎，尚難以原審未就乙女警詢筆錄有無受誘導進行勘驗或鑑定，即謂原判決就此有應調查之證據而未予調查之違法。又性侵害之驗傷核與泌尿道感染、濕疹之診治方向不盡然相同，苟未據病人主訴或非立即就診而無明顯傷勢，自難以該泌尿道感染、濕疹之看診未發現有性侵害情事，遽為有利於上訴人之認定。
④又依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原
審審判長詢以「尚有何證據請求調查? 」時，均未聲請勘驗乙女偵查及歷審之證述，且未爭執中國醫藥大學附設醫院出具之乙女精神鑑定報告書之證據能力，亦未聲請詰問該鑑定人（見原審第57號案卷第93頁正、背面），而原判決亦已敘明乙女之證詞及上開鑑定報告書何以具有憑信性等旨（見原判決第8 至
28 頁 ）。且乙女於第一次受到性侵時，有無流血現象，與上訴人有無對乙女為本件各次性交犯行，並無必然之關係，顯無礙於上訴人本件犯罪事實之認定，對判決結果並不生影響。另原判決認定上訴人於103年9月間即有對乙女為性交（見原判決第1頁），是其採乙女於經通報本案後之106年2月21日之驗傷診斷書所載乙女處女膜有舊裂傷為證，亦難謂有證據上理由矛盾之違誤。而依驗傷診斷書所載，乙女雖僅有處女膜6點鐘方向舊裂傷之傷勢，惟處女膜傷痕顯現之跡象核與性器官接合情形、行為人施力之輕重、被害人之體質等攸關，縱無其他新、舊傷痕，亦不足憑為上訴人有利之認定。原判決認本件事證已明，未另贅為無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡、理由不備之違誤。
⒉證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之
事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳聞，自得為補強證據。原判決本於上旨，認乙女之同學C 女、
E 師及F 師所證述關於乙女轉述被害事實部分，屬傳聞供述，不具補強證據之資格；至於其等證述關於乙女事發後如何告知及其情緒反應等情，均係C 女、E 師及F 師依其等直接觀察及以個人實際經驗為基礎而陳述，自具補強證據之適格（見原判決第5至6頁），並無適用證據法則不當之違誤。
⒊對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則
，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。依卷附彰化縣政府社會處保護服務科未成年子女會面交往服務個案服務報告所載，丙女在乙女安置後之106 年3 月17日與乙女會面交往時，在社工監督下，仍多次向乙女表示「為何要亂講話」、「如果你想要回家必須靠你自己努力，才能回家，不能再亂講話，有沒有聽到」，並向乙女表示新房間已經布置好了，但甲（指上訴人）不在身邊，沒人賺錢繳房貸，怕到時候沒房子住」等語（見第一審第18號案卷第43頁），倘若無訛，丙女不無迴護上訴人之情，縱丙女於原審審理時證稱：一樓是客廳跟廚房，沒有隔什麼東西，就一道牆，但是打通的，有一個只有門框的門，大大的，我在廚房走到另一邊就可以看到客廳的情況，在炒菜時看不到，沒有炒菜時，在餐桌這一邊就可以看到，也可以聽得到；我睡眠很淺，我要睡覺時，他們都要關小夜燈而且沒有聲音，有一點聲音我就睡不著；乙女可以玩手機，因為是我的手機去續約，舊的手機給她玩，那時候住在我姊姊家，剛好他們家裡有裝WIFI，可以上網玩等語（見原審第57號案卷第98、99、100 、102頁），亦難採為有利於上訴人之認定。原判決未逐一贅敘丙女上開證詞如何不足憑為對上訴人有利認定之理由，自不能指有理由不備之違法。
⒋刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決已敘明第一審以上訴人犯罪之責任為基礎，審酌上訴人之一切犯罪情狀，已就量刑及定應執行刑之刑度詳為審酌，所量處之刑及酌定之應執行刑均屬妥適等旨（見原判決第39至43頁）。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈣上訴人之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，
或係重執上訴人及其原審辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 27 日