最高法院刑事判決 109年度台上字第942號上 訴 人 徐國良選任辯護人 吳 麒律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
108 年12月19日第二審判決（107 年度金上重訴字第52號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第27833 號、107 年度偵字第7006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐國良有其事實欄所載違反證券交易法第20條第1 項規定，買賣漢唐光電科技股份有限公司（下稱漢唐光電公司）股票有虛偽及詐欺行為，並獲取新臺幣（下同）3 億8,037 萬元之犯行，因而維持第一審依接續犯關係論上訴人以犯同法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪，因犯罪獲取之財物金額達1 億元以上之罪，處有期徒刑8 年6 月，並諭知扣案IPHONE手機1 支（含門號0000000000SIM 卡1 張）沒收；參與人漢唐光電公司如其附表五所示之犯罪所得不予沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；另以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指違反銀行法非法經營收受存款業務之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知，亦詳敘其取捨證據及得心證之理由。核原判決所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊所經營之漢唐光電公司併購既有之公司借殼上櫃（市），尚非不法，祇要依證券交易法第43條之1 規定，向主管機關申報取得股份之股數、目的或資金來源即可，而伊前有洽談收購飛寶動能股份有限公司（下稱飛寶公司）之作為，此經該公司執行長郭文達到庭證實，足證伊確有讓漢唐光電公司股票得以上櫃買賣之計畫與行動，並未以虛偽不實事項詐欺投資人購買漢唐光電公司股票，原判決遽認伊不循正常管道推動漢唐光電公司上櫃（市）之手法，並非理性投資人所能認同，並據以推論伊對投資人施用詐術宣稱漢唐光電公司即將上櫃（市），而販售該公司股票，殊有不當。⑵、徐玉琦與伊為親密之男女朋友關係，故而願為伊籌借錢款週轉或覓人購買漢唐光電公司股票，嗣為報復伊發生媒體所報導之緋聞，且擔心被本案牽連，遂將責任諉卸於伊，此觀相關投資人多謂伊於邀宴安撫渠等投資人之場合，誆稱投資款皆存放在不能隨意動用之指定專款專戶中，並有當場慰勉徐玉琦辛勞之舉，則徐玉琦既係將其所收取之投資款匯入伊帳戶，而非伊向投資人所稱之專款專戶內，如何會不知伊對投資人所告情事之真偽，足窺徐玉琦於本案並非毫不知情之人，乃原判決全然採信徐玉琦因上揭不正動機所為不利於伊之指證，作為伊犯罪之證據，實屬可議。
⑶、伊與徐玉琦間之金錢往來主要乃借貸關係，徐玉琦於案外民事損害賠償事件中亦肯認其匯入伊帳戶之款項包括借款，伊因事後無力償還，遂以漢唐光電公司股票抵償，足見此部分並非股票之買賣，而係原先借款之代物清償。且從匯入徐玉琦帳戶之投資款並非全數流向伊帳戶，反多有匯出至他人帳戶之情，而徐玉琦亦不否認此舉係其償還向金主林鈺雲及翁秀芳告貸週轉給伊之借款等情以觀，益徵徐玉琦匯入伊帳戶內之款項中有部分為借款，並非皆係出售漢唐光電公司股票所得，則原判決所認定伊犯罪所得金額自應扣除相關借款部分。乃原判決認徐玉琦向他人告貸週轉予伊之借款，實際上亦係先行墊付投資人購買漢唐光電公司股票之款項，而全數列入伊犯罪所得，顯有違誤。再徐玉琦曾陳稱遺失漢唐光電公司股票數百張，此部分自無從賣出而得有投資款可匯付予伊，詎原判決逕依漢唐光電公司所製作之股票轉讓登記表，以徐玉琦所銷售漢唐光電公司股票之張數暨價格，作為計算伊本件犯罪所獲取財物金額之依據，認伊自白施詐出售漢唐光電公司股票所獲款項高達3 億8,000 餘萬元一節與事實相符，同有未洽云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決認定上訴人有本件被訴施用詐術，自行或透過不知情徐玉琦（所涉違反證券交易法非法經營證券業務罪嫌，業經檢察官為緩起訴處分確定），佯稱其個人有美國知名學府電腦科學博士學位，且具備美國著名研究開發機構成員身分並兼研究計畫主持人或部門負責人等虛偽學歷暨經歷，並誆以其擔任負責人之漢唐光電公司之技術專利先進且營運狀況良好，股票將上櫃（市）發行，且正與美國思科系統股份有限公司（下稱美國思科公司）洽談漢唐光電公司被併購事宜，股東投資款均存入由美國思科公司指定之專戶監管，事成之後股東出脫股票將有高額獲利，若併購不成亦會將投資款全額退還等不實情事，致使如原判決附表一、二所示被害人均陷於錯誤而購買漢唐光電公司之股票共計 8,721張，上訴人因而獲得如原判決附表四所示之投資款合計3 億8,
037 萬元，並將其中2 億5,599 萬1,627 元匯入如原判決附表五所示漢唐光電公司帳戶之犯行，業於理由內說明係以上訴人於第一審行準備程序及審判期日均承認有如上述被訴犯行之自白（包含因而獲取上述財物金額）及卷附相關證據資料為依憑，因認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第5 頁倒數第9行至第26頁第28行）。另針對上訴人辯稱：伊確曾與飛寶公司為併購之洽談，以使漢唐光電公司借殼上櫃（市），並非無推動漢唐光電公司上櫃（市）之計畫，故伊並未以不實情事誆騙投資人。另徐玉琦匯入伊帳戶之款項係借款，伊嗣將漢唐光電公司股票交付徐玉琦以供質押擔保，並未透過徐玉琦銷售伊公司股票，伊與徐玉琦及本案相關投資人等，均無買賣漢唐光電公司股票之關係，徐玉琦銷售漢唐光電公司股票，係其個人賺取差價之行為，其並於相關投資人請求損害賠償民事事件中承認與伊之間係借貸關係，即由徐玉琦向金主借錢後週轉予伊，且若干投資人匯進徐玉琦帳戶之款項有部分係流向他人帳戶，而非盡皆轉匯入伊帳戶，足見徐玉琦帳戶內之款項，並非全係出售漢唐光電公司股票所得。再徐玉琦曾以漢唐光電公司股票質押而向他人借款560 萬元，其中440 萬元並簽立借款切結書，此部分亦非出售漢唐光電公司股票之款項，不應計入伊本件犯罪所得範圍內云云，何以均不足以採信，亦於理由內指駁及說明略以：①上訴人並不諱言曾對徐玉琦告稱美國思科公司擬併購漢唐光電公司之事，且上訴人亦曾對眾多投資人誆稱：其正與美國思科公司洽談被併購事宜，但簽有保密條款，不能對外透露，祇能以C公司代稱，漢唐光電公司之股票於併購後價值會更高，若併購不成保證原價買回云云，此業據證人即投資人李淑霞、簡永成、袁菁梅、敬梅芳、梅楷君、梅耀文、黎家平、郭裕杰、楊榮泉、陳金榜、黃炫達及柯家裕證述在卷，參以上訴人與林鈺雲、呂玉雪、王兆又、敬梅芳、宋開書、李淑霞、翁秀芳、黎家平等投資人間之簡訊，經常提及被C 公司併購案進度，及其至美國與C 公司老闆見面討論併購案等內容，足見上訴人係以與漢唐光電公司股票價值具有重要關聯性之事項，對投資人施加足以影響投資判斷之詐術無疑。而漢唐光電公司資本不足且營運狀況極差，復未與任何證券商簽訂上櫃（市）作業輔導契約，難以依法循正常管道上櫃（市），上訴人復無使該公司上櫃（市）之真意，雖證人即飛寶公司執行長郭文達證稱：上訴人曾為借殼上櫃前來洽談收購飛寶公司，但未談成等語，然此不過係上訴人假意作態，以作為詐騙斂財之手段而已，無足為其有利之認定。②上訴人翻異其原先自白後，所為之辯詞，或承認出售漢唐光電公司股票與徐玉琦，或稱與徐玉琦間僅是借貸關係，所辯前後齟齬，已難信屬實。而由於相關投資人就徐玉琦銷售漢唐光電公司股票所稱情詞未予盡信，徐玉琦遂安排上訴人出面與投資人餐敘，上訴人乃對相關投資人誆言其前述不實之顯赫學歷暨經歷，以及漢唐光電公司之營運暨展望，並慫恿投資人購買該公司股票，此亦據證人林鈺雲、王兆又、敬梅芳、林育如、黎家平、郭裕杰、楊榮泉、黃炫達、柯家裕、何靜秋、馬能嫻、蕭仁豪、萬劭雯、黃于哲、翁秀芳及呂玉雪指證歷歷。倘徐玉琦單純係向金主借款供上訴人週轉，或係擅賣質押之漢唐光電公司股票，當無必要安排眾多投資人與上訴人見面，而無懼上訴人識破其私賣漢唐光電公司股票牟利之可能，由上情以觀，尚難認徐玉琦知悉上訴人施詐內情暨投資款去向。③徐玉琦就部分投資人係借款購買漢唐光電公司股票一事略證以：上訴人每有資金需求時，即要求伊前去漢唐光電公司領取該公司股票對外銷售求現，但有時緩不濟急，有時礙於或有投資人資金尚未到位而須告貸，伊會先向金主林鈺雲或翁秀芳求貸或告稱何人欲借款購買漢唐光電公司股票，並將借得之款項週轉予上訴人，待將漢唐光電公司股票銷售或俟投資人資金到位後付款歸墊，伊再匯錢予金主償還借款等語，有漢唐光電公司製作之股票轉讓登記表暨相關帳戶明細紀錄足稽，亦據證人即漢唐光電公司會計主任游惠卿證述無誤，可見徐玉琦上述週轉予上訴人之借款，實際上亦係投資人購買漢唐光電公司股票之款項。而關於徐玉琦以股票質押借款560 萬元，並簽立440 萬元借款切結書之疑義，依證人即投資人陳金榜、胡翔越、蕭仁豪、郭裕杰及馬能嫻皆證稱略以：渠等係為「投資」漢唐光電公司而「購買」該公司股票，並要求徐玉琦簽立認股憑證、承諾書及有價證券擔保借款附買回約定書，以保障投資權益等語以觀，尚無從認定徐玉琦係向上開投資人借貸金錢。再證人即投資人朱岱英、陳秀霞皆證稱：伊等受上訴人誆騙所投入之資金，係向上訴人購買漢唐光電公司股票等語，亦難認上訴人係向朱岱英、陳秀霞借款，而以漢唐光電公司股票質押。又上訴人自行或透過徐玉琦出售漢唐光電公司股票所得金額，係僅計算徐玉琦或相關投資人匯入上訴人如原判決附表四所示帳戶款項及所交付現金之總和，而非以匯入徐玉琦帳戶內之款項為計算標準，故縱徐玉琦帳戶內有若干款項轉匯予非上訴人之他人帳戶，亦與本案核計認定上訴人因犯罪獲取之財物金額是否達1 億元以上無關等旨甚詳（見原判決第26頁第29行至第44頁第23行）。核原判決上揭論斷，尚無違經驗及論理法則。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就其因本件犯罪獲取財物金額之單純事實問題，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非係就原判決採證認事職權之適法行使，暨其他不影響判決結果之枝節性問題任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。此外，刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。本件上訴人所提起之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判決關於諭知參與人漢唐光電公司如其附表五所示犯罪所得不予沒收部分，自無須併列原審參與人漢唐光電公司為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 23 日