最高法院刑事判決 109年度台上字第962號上 訴 人 唐鴻軍選任辯護人 江宜蔚律師上 訴 人 傅莉琍（原名呂翊綾、傅翊綾、傅程翊）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月21日第二審判決（107 年度上訴字第1310號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第9352、11936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、3、16所示傅莉琍部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人傅莉琍上訴）部分：
（一）本件原判決以其附表一編號1、3、16所示關於傅莉琍部分，傅莉琍於民國106 年12月26日對第一審判決具狀提起上訴，有該刑事上訴狀上之第一審法院即臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）收狀戳為憑。惟傅莉琍於同年11月24日即由其同居人傅梅蘭收受第一審判決，有送達證書可證，且住居所又在法院所在地，加計在途期間1 日，應於同年12月5 日以前提起上訴，且該日非星期日、紀念日或其他休息日。傅莉琍之上訴，顯已逾10日期間。傅莉琍雖主張其係於同年月3 日（星期日）即向桃園地院提出上訴狀，經該院於同日下午4 時收受等語，惟依桃園地院同年11月22日至12月8 日之夜間及假日收狀專用簿之記載，送件日期欄註記為106年12月3日收狀之案件，僅民事支付命令聲明異議狀1 件，並無傅莉琍之刑事上訴狀等情，有上開簿冊影本附卷可稽；另證人即106年12月3日桃園地院值班法警謝玉涵，亦到庭證述依該院院內假日收狀流程，係由法院大門警衛室收狀，當事人在窗口遞狀，由值班法警收受，並開給收文收據或在當事人留存文件上蓋上收狀章及電子時間條碼後，登載於夜間及假日收狀專用簿上，俟翌日上班時，再交給收文櫃檯蓋收狀章，並統一將文狀分送書記官。當日其值班，確實僅收得上揭民事支付命令聲明異議狀，並無傅莉琍之刑事上訴狀，其亦未曾見過卷附傅莉琍照片所示之人曾於假日遞狀等語。是無從認定傅莉琍確實於所指之期日合法提起上訴。因認此部分上訴違背法律上之程式，而予以駁回。固非無見。
（二）惟查：
1.本件關於傅莉琍上訴是否逾期，雖經桃園地院調閱傅莉琍所指提出上訴狀之日即106年12月3日之夜間及假日收狀專用簿，並傳訊證人即當日值班負責收狀之法警謝玉涵，查明無傅莉琍提出刑事上訴狀之記載。另傅莉琍本件上訴，前桃園地院以上訴逾期為由裁定駁回後，傅莉琍不服，提起抗告，經抗告法院臺灣高等法院勘驗當日桃園地院假日收文處之監視器影像光碟，亦因影像不清，糢糊難辨，而未能據以確認傅莉琍曾前往遞狀提出上訴。惟謝玉涵上開所述，其值班收受當事人遞送之書狀後，均開立收文收據予當事人，或在當事人所留存之文件上蓋收據章等語，苟屬實在，則傅莉琍是否及何時至桃園地院提出何種內容之書狀，似得再命其提出桃園地院收受其書狀後所交付之收據或加蓋之收據章戳，以供查明。此攸關傅莉琍上訴是否逾期之認定，於訴訟當事人訴訟權之保障有重大關係，自有詳予釐清之必要，以昭折服。乃原判決未遑細查，遽認傅莉琍上訴已逾期而不合程式，予以駁回，尚欠妥適。
2.原判決附表一編號1、3、16所示關於傅莉琍部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑有期徒刑3 年以上之罪，應指定辯護人為其辯護，第一審法院因已依法為其指定陳志勇律師擔任其義務辯護人。是第一審於107年4月18日，為調查傅莉琍上訴是否合法一事，既開庭訊問證人謝玉涵，為落實當事人訴訟權之保障，自宜通知該辯護人到場。惟第一審未此之為，上訴意旨執以指摘原判決違法，亦非全然無據，且影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
貳、駁回（即上訴人唐鴻軍上訴）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為原判決附表一編號1至9、12至14、16、26所示唐鴻軍販賣或共同販賣甲基安非他命犯行均明確，因而維持第一審就此等部分所為，論處其共同販賣第二級毒品4 罪、販賣第二級毒品10罪刑之判決，駁回唐鴻軍之第二審上訴，另撤銷第一審關於此部分所為沒收之諭知。已就調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，為必要之論述。
三、上訴意旨略以：
（一）唐鴻軍於檢察官偵訊時，曾表示「有譯文應該就有」等語（詳見103 年度偵字第「9362」號卷一第61頁），即已自白本件全部犯行。雖因該次訊問距本案查獲已事隔近半年，致其不復記憶確切時間等細節，另上開編號16部分，因日常對買受人均以綽號相稱，致一時未及坦承犯行，然已就本件全部犯行概括承認，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定。乃原判決就其附表一編號6、7、16等部分之犯行，未適用該規定對唐鴻軍減輕其刑，自有判決不依法律規定之違法。
（二）販賣毒品必然有成本，此觀原判決所引用之最高法院判決即明。原判決未依循最高法判決意旨，調查、說明唐鴻軍販賣毒品成本，以為認定犯罪所得之依據，遽以其毒品交易所得即為犯罪所得，亦有判決理由矛盾之違法。
四、經查：
（一）上訴意旨所指第9352（上訴理由狀原所指之9362號偵查卷，並非本案之偵查卷，應屬誤植）號偵查卷一第61頁之訊問，核係103年5月27日偵訊，細繹其經過，檢察官係就唐鴻軍涉犯之販賣甲基安非他命犯行，依歷次之時、地、買受人及交易金額，逐一調查、訊問唐鴻軍；針對其中部分犯行，唐鴻軍陳稱不復記憶時，檢察官即提示相關通訊監察譯文。唐鴻軍於檢察官調查原判決附表一編號5 所示之犯行，問「102 年12月14日17時，楊福立有無到中壢市○○街○○○○○○○○號3 樓向你購買毒品安非他命？」時，固曾稱「有譯文應該就有」，然檢察官旋即提示該次相關之通訊監察譯文，並訊問唐鴻軍意見時，唐鴻軍則稱「當天我的藥頭在我家，他拿毒品安非他命給我，楊福立剛好問我有沒有安非他命，我不確定有無販賣安非他命給楊福立」等語，有該訊問筆錄為憑（見第9352號偵查卷一第61、62頁）。是綜觀該次訊問內容，唐鴻軍所稱「有譯文應該就有」等語，顯非關上開編號6、7、16等犯行，而僅係針對該編號5 犯行所為，且經檢察官立即提示該次犯行相關監聽譯文，唐鴻軍仍稱「不確定有無販賣」云云，亦未因有監聽譯文即坦承犯行。此部分上訴意旨主張唐鴻軍既曾回覆稱「有譯文應該就有」等語，即已就本件全部犯行自白云云，非但不符合一般人使用語言文字之習慣，而有違經驗法則，且亦與唐鴻軍經提示譯文後仍未坦承犯行之反應迥不相侔，已殊無足取。尤以同次偵訊中，檢察官嗣針對上開編號16犯行，訊問唐鴻軍「103 年1月8日15時43分，你與傅莉琍是否共同販賣毒品安非他命予林進裕，由你送至桃園市○○路延平公園？」唐鴻軍答稱「沒有。我與傅莉琍出去都是開車」（見同上偵查卷一第63頁），足徵唐鴻軍確未坦承該犯行。又依唐鴻軍否認此次犯行之理由，亦顯非如其上訴意旨所主張係因一時未能記憶買受人姓名所致。從而上訴意旨指摘原判決未援引上開規定，就唐鴻軍該編號6、7、16犯行，減輕其刑，有判決不依法律規定之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
（二）依刑法第38條之1 規定，行為人因刑事違法行為所取得之財產或利益，原則上應予沒收；且其範圍，依該規定之立法說明，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之考量，不問成本、利潤，均應沒收。
本件唐鴻軍犯罪後，毒品危害防制條例第19條關於犯罪所得沒收之規定，因與刑法沒收章相同，無重複規範必要，業經刪除，該條例就犯罪所得之沒收，已無特別規定，是其本件犯罪所得之沒收，應回歸刑法，適用上開刑法規定，自不生扣除成本之問題。上訴意旨指原判決未調查並說明如何計算唐鴻軍取得毒品之成本，逕以交易所得為犯罪所得，而予以追徵，有判決不適用法律之違法云云，係徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
五、綜上所述，唐鴻軍上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
至原判決關於以沒收新制施行後，現行法下之沒收，已「去刑罰化」而具「獨立性」，並得另聲請法院單獨宣告沒收為由，認刑事判決關於沒收、追徵部分與其本案部分已無刑事訴訟法第348 條訴訟一部與全部之關係，故僅就第一審判決沒收部分予以撤銷之說明，是否過度解讀沒收「獨立性」之意涵，且未釐清單獨宣告沒收制度之規範目的，及其與得單獨撤銷沒收部分二者間之關聯性，是否妥適；又原判決另變更本院先前關於刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者限金錢為限之見解，而以唐鴻軍本件販賣毒品所得，已與其固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得沒收為由，認有不能沒收之情形，應逕予諭知追徵，是否適法等節，因均非唐鴻軍本件上訴意旨指摘所及，對本院判斷其上訴適法與否，不生影響，故不予論述，特此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 26 日