最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1484號再 抗告 人 湯國隆上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年8月5日駁回其抗告之裁定（109年度抗字第295號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、原裁定理由略以：再抗告人湯國隆所執行之各罪是否符合累犯，是否屬於刑法第77條第2項第2款不得假釋的重罪，攸關再抗告人權益甚鉅。然有關再抗告人之犯次認定（即初犯、或累犯、或再犯），係由監獄依判決書及相關資料認定其累進處遇，而非僅以檢察官的執行指揮書為依歸，再抗告人現在執行的案件，縱使檢察官的執行指揮書未載明累犯或再犯，監獄均會依前開相關資料認定其犯次後，依行刑累進處遇條例第11條相關要件分類並施行，復就同法第19條第3 項核算再犯責任分數，亦據法務部矯正署臺南監獄（下稱臺南監獄）以民國109年7月31日函覆（下稱臺南監獄函文）原審法院綦詳，亦即受刑人是否符合上開假釋規定，或係屬於上開不得假釋情形，就是否屬於累犯、是否屬於重罪等條件，均係由監獄本於職責，依照受刑人的受判決書、前科紀錄、在監押紀錄等資料，依職權認定，法務部104年3月26日法矯字第00000000000 號函文（下稱法務部函文）亦可參照，故此部分權責與檢察官執行指揮書上的記載無涉。再抗告人對第一審裁定提起抗告，請求撤銷，並無理由，因而駁回再抗告人之抗告。經核於法並無不合。
二、再抗告理由略以：再抗告人之犯次認定，及刑期如何計算，應屬檢察官執行指揮範圍，以檢察官執行指揮書內容為依歸，此由檢察官於執行指揮書上均應註明受判決人所犯之罪，是否為累犯，足資證明。原審未依據法律規定，僅參照監獄函覆意見及法務部矯正署發給各監獄內部函文而為裁定，顯屬違誤。臺南監獄依據檢察官執行指揮書，誤認再抗告人執行案件屬於刑法第77條第2項第2款之重罪而執行刑罰，檢察官自應有重新核發執行指揮書予以糾正之責，應屬於刑事訴訟法第484條所規定：「檢察官執行之指揮不當」等語。
三、經查：㈠100年10月21日司法院大法官釋字第691號解釋理由謂：「受
刑人不服行政機關不予假釋之決定，而請求司法救濟，自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決，所須考慮因素甚多，諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯、即時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第二條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。」是依上述司法院大法官解釋理由之旨，並前揭臺南監獄函文及法務部函文，受刑人關於提報假釋及其假釋審查等攸關受刑人權益事項，當屬監獄及法務部之職權，而其救濟，應循行政（訴訟）救濟管道解決之，以明其體系之一貫。
㈡是以，再抗告人所犯罪刑是否合於刑法第77條第2項第2款不
得假釋之規定，屬監獄應否提報其假釋之職權認定與行使，非關檢察官就確定裁判之執行指揮，檢察官未於執行指揮書上註記再抗告人得否假釋等相關文字，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法不當之問題。再抗告人猶執前詞，認應撤銷原裁定，諭知檢察官應重新換發執行指揮書，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 28 日