最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1617號再 抗告 人 林世生上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年9月2日駁回抗告之裁定（109年度抗字第381號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：
(一)再抗告人即受刑人林世生前犯多次販賣毒品及施用毒品案件，共29罪，經臺灣臺南地方法院以108 年度聲字第1886號裁定定應執行有期徒刑18年6月確定，檢察官據此核發109年度執更午字第31號執行指揮書予以執行。惟再抗告人只犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪2次，非屬刑法第77條第2項第2款所規定不適用假釋之情形（下稱三振條款），法院亦未宣告再抗告人所犯之罪適用三振條款，檢察官上開執行指揮書復未註明再抗告人所犯之罪不屬三振條款，而任由監獄自行認定再抗告人適用三振條款不得呈報假釋，未盡考核監督之責，檢察官之執行指揮顯有不當，爰聲明異議，請求法院裁定命檢察官重新核發執行指揮書，並註明再抗告人應執行之罪刑非屬刑法第77條第2項第2款所規定不得假釋之情形等語。
(二)再抗告人前因：(1) 販賣第二、三級毒品等罪（共13罪，即原裁定附表〈下稱附表〉編號1至13），經原審法院以105年度上訴字第935 號判決駁回上訴，維持第一審法院（指臺灣臺南地方法院，下同）105 年度訴字第83號判決所定應執行有期徒刑5 年6月確定；(2)施用毒品等罪，經第一審法院以106年度訴緝字第40、41號判決判處應執行有期徒刑6月確定（即附表編號14至15)；(3)販賣第二級毒品等罪（共8 罪，即附表編號16至23），經第一審法院以107年度訴字第216號判決判處應執行有期徒刑5年確定；(4)販賣第二級毒品等罪（共2罪，即附表編號24至25），經第一審法院以107年度訴字第357號判決判處應執行有期徒刑4年8月確定；(5)販賣第二級毒品等罪（共4 罪，即附表編號26至29），經第一審法院以108 年度訴字第14號判決判處應執行有期徒刑4年4月確定；復經第一審法院以108 年度聲字第1886號裁定就前開29罪定應執行有期徒刑18年6 月確定（各罪名及刑期詳如附表），此有再抗告人之前案紀錄表在卷可查。是再抗告人所犯前開施用毒品、販賣第二、三級毒品等罪，既經第一審法院以108 年度聲字第1886號裁定定刑確定，則臺灣臺南地方檢察署檢察官依法就上開定刑案件據以核發109 年度執更午字第31號執行指揮書執行，難認其執行指揮有何違法或不當。
再抗告人雖一再爭執如附表所示案件僅有2次涉犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪（按指前述 (1)、(3)之應執行刑各為5年6月、5年），惟附表所示29罪，僅編號14、15之罪非屬最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，其餘27罪則均為販賣第二、三級毒品之最輕本刑5 年以上有期徒刑重罪，再抗告人顯係對於宣告刑及法定刑有所誤認。
(三)裁判之執行與監獄之行刑，概念並不相同，裁判之執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；而監獄之行刑則是指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行之謂。是裁判之執行涉及是否執行與刑期如何計算之決定，由於尚未進入監獄行刑之領域，尚非監獄之處遇，而與受判決人入監服刑後，透過監獄行刑之措施，以達到社會復歸或再社會化之目的，其行刑之措施屬於監獄之處遇，迥不相同。又假釋制度係對於已受一定期間徒刑執行之受刑人，因透過監獄之處遇，有事實足認其改過遷善，無再犯罪之虞時，許其附條件暫時出獄，本質上屬自由刑之寬恕制度之一，依刑法第77條第1 項：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」及監獄行刑法第81條第1 項：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」等規定，就已達第一、二級累進處遇，並合乎刑法假釋要件之受刑人，執行監獄之假釋審查委員會得基於假釋制度之立法目的，就該受刑人是否已有「悛悔實據」、「無再犯之虞」等詳加審酌而為准否之決議後，報請法務部審核，是該假釋之准否既非由檢察官決定，而係繫於監獄之假釋審查委員會及法務部審查之結果，則監獄之假釋審查委員會否決受刑人准予假釋之決議，自難謂係檢察官指揮執行之結果，不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向法院聲明異議之問題。而如何適用「行刑累進處遇條例」及提報、核准假釋，分屬監獄及法務部之職權，不在檢察官執行指揮之列，均不得向刑事法院聲明異議。
(四)再抗告人主張前開109 年度聲字第1886號裁定併合定應執行刑之販賣毒品、施用毒品、持有第一級毒品等罪案件之執行指揮書，應分別註明三振條款與否，否則將不利於再抗告人服刑時累進處遇積分及假釋聲請之權益云云，均非其得聲明異議之標的。再者，再抗告人於刑之執行後，如何適用「行刑累進處遇條例」及提報假釋，屬監獄及法務部矯正司之職權，即再抗告人所餘刑期應以何者為計算基準？可否累進處遇？屬監獄之矯正事務，非檢察官職權，不在檢察官執行指揮之列，亦不生執行之指揮是否違法或執行方法是否不當而得向刑事法院聲明異議之問題。再抗告人執此聲明異議，指摘檢察官執行指揮不當，聲請法院裁定命檢察官重行核發執行指揮書，並註明再抗告人所犯非屬刑法第77條第2項第2款規定之罪云云，顯無理由，第一審以此於法未合而裁定駁回聲明異議，經核無誤。
(五)辦理假釋應行注意事項第14條，係關於應合併處罰之數罪得否辦理假釋之判斷基準及辦理假釋時刑期應如何計算之規定，而假釋依刑法第77條第1 項及民國109年1月15日修正公布、000 年0月00日生效施行前之監獄行刑法第81條第1項規定，係由行刑機關監所經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後為之，屬行刑機關之權責，再抗告人如不服該行刑機關之處遇或上開委員會之決議，則依照司法院100 年10月21日公布之釋字第691 號解釋意旨，及上開修正監獄行刑法生效施行後之規定，均得向法務部提起復審或向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟等，皆屬不服假釋處分之救濟途徑。此與檢察官依刑事訴訟法第457 條至第482 條規定為刑事裁判所諭知之刑罰與保安處分之執行不同。是檢察官關於數罪併罰案件之執行，係依執行名義即法院就數罪所定應執行刑之裁判而為執行，要無從區分各罪刑期執行完畢之日期。至數罪併罰之受刑人，其所宣告之刑，有得假釋者，有不得假釋者，則由監獄行刑機關依辦理假釋應行注意事項第14條第（三）點所定：「得假釋之罪與不得假釋之罪原宣告刑均為有期徒刑，定其應執行之刑後，應按原宣告刑之比率計算，其不得假釋之罪刑全部執行完畢，得假釋之罪執行達法定假釋條件者，得辦理假釋。」之規定辦理，自不生再抗告人所指檢察官執行之指揮有違法、不當或影響其權益之問題。
(六)本件檢察官係依108年度聲字第1886號裁定核發109年度執更午字第31號執行指揮書執行；而假釋之准否，為監獄之假釋審查委員會及法務部之職權範圍，均不生檢察官執行指揮違法或執行方法不當而得憑向法院聲明異議之問題，是再抗告人向刑事法院聲明異議，於法自有未合。抗告意旨以檢察官對監所申報假釋有監督權限云云，指摘執行方法不當，為無理由，爰予駁回等旨。
二、經核原裁定並無違誤。再抗告人之再抗告意旨猶執陳詞謂：行刑機關誤以為再抗告人所應執行之刑，屬刑法第77條第2項第2 款所規定之不適用假釋情形，而不予呈報假釋，要屬違誤，檢察官對此應有糾正之責，而當然歸刑事法院管轄云云，仍係徒憑己意，任意指摘，應認其再抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 2 日