最高法院刑事裁定 109年度台抗字第18號抗 告 人 陳茂嘉選任辯護人 盧永盛律師上列抗告人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月28日定應執行刑之裁定（108年度聲字第2497號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人陳茂嘉（下稱抗告人）因違反食品安全衛生管理法等數罪，經原審法院及最高法院先後判處如其附表編號1至5所示之刑，均經確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認其聲請為正當，應予准許，爰衡酌抗告人所犯前開5 罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，於整體評價後，依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，固非無見。
二、惟按刑事訴訟法第370條第1、2、3項分別規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」；「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」；「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」。即已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行刑時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪。
三、經查：抗告人所犯違反食品安全衛生管理法等72罪，經原審法院以104 年度矚上訴字第1718、1722號刑事判決，分別處如其附表（下稱附表）四之一編號1 至72所示之刑，其中如該附表編號1、6、9、13、15、16、19、20、21、22 、24、
26、27、31、32、34、39、40、41、45、49、52、61、62、
65、67、70、72等28罪，依序經宣處有期徒刑11月、7 月、10月、1年11月、1年、10月、10月、7月、1年、10月、1年5月、8月、11月、1年5月、8 月、10月、8月、10月、10月、7月、10月、11月、7月、1年、11月、9月、7月、8月，均屬不得易科罰金之罪，並定應執行有期徒刑6年6月；其餘44罪，則皆為得易科罰金之罪，且定應執行有期徒刑5 年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。抗告人不服提起第三審上訴，經本院以107 年度台上字第3332號刑事判決，駁回對於如該附表編號3、5、7、8、11、12、14、18、19、22、23、
24、25、28、29、30、33、36、40、42、43、48、50、51、
57、59、60、61、63、64、66、69等32罪部分之上訴確定；其餘40罪則均予撤銷，且除編號45外，並皆發回更審等情，有前開原審法院及本院的刑事判決書影本在卷可稽。原審法院依檢察官聲請，就前揭經本院判決駁回上訴而確定之如附表四之一編號19、22、24、40、61（即如原裁定附表編號 1至5）所示不得易科罰金5罪，裁定定其應執行之刑，則依上開說明，自不得諭知較重於原所定之執行刑。而依前述原審法院刑事判決就上揭不得易科罰金之28罪所定應執行刑，占各該罪宣告總刑期之比例（78月〈所定應執行刑有期徒刑 6年6月〉除以293月〈前開28罪之宣告刑期總合〉等於 0.266〈小數點第3位以下，四捨五入〉）計算，該不得易科罰金5罪似應定執行刑為有期徒刑14.364月，即在有期徒刑1年2月至1年3月之間。乃原裁定疏未細察，竟就如附表四之一編號
19、22、24、40、61所示5罪，定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已較有期徒刑1年3月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審法院所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨執以指摘原裁定量刑不當，非全無理由。因有維持當事人審級利益之必要，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 30 日