最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1906號抗 告 人 林俊宏代 理 人 劉家成律師上列抗告人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月20日駁回其對於檢察官執行指揮聲明異議之裁定（109年度聲字第1314號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年執更緝義字第48號執行指揮書，應予撤銷。
理 由
一、按假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。而假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484 條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此業經司法院釋字第681 號解釋揭示在案。監獄行刑法雖於民國109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行。惟修正後監獄行刑法第153條第1項、第2 項依序規定：「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」「前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國
108 年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」本件抗告人即受刑人林俊宏（下稱抗告人）之聲明異議，係於監獄行刑法修正施行前繫屬原審法院，抗告人不服原裁定，向本院提起抗告，尚未終結，於該法修正施行後，依前揭規定，仍應由本院依刑事訴訟法之規定審理，合先敘明。
二、本件原裁定以：抗告人前因殺人等罪案件，經臺灣臺中地方法院84年度重訴字第2926號判決判處罪刑，並定應執行無期徒刑，嗣經原審法院以85年度上重訴字第34號判決就其無故持有殺傷力槍枝罪撤銷改判，其餘各罪上訴駁回，仍定應執行無期徒刑，再經本院86年度台上字第3528號判決撤銷發回，由原審法院以86年度上重更（一）字第29號判決，將抗告人未經許可無故持有手槍及執行刑部分撤銷，改判抗告人連續未經許可無故持有手槍，累犯，處有期徒刑3 年，其他上訴駁回，並就撤銷改判及駁回上訴部分所處主刑，定應執行無期徒刑，嗣經本院87年度台上字第2371號判決上訴駁回確定。抗告人於87年7月29日入監執行，至100年5 月24日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為110年7月1 日，嗣於假釋期間之106年6月18日因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106 年度交簡字第1573號判決判處有期徒刑3月確定，法務部以抗告人有刑法第78條第1項本文之情形，撤銷其假釋，由臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年7月17日核發107 年執更緝義字第48號執行指揮書（下稱本件執行指揮書）執行殘刑。刑法第78條第1 項所定假釋撤銷之規範意旨，在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋，係屬必要之撤銷，除有同條項但書情形者外，法院並無撤銷假釋與否之裁量餘地。抗告人既係於假釋中因故意更犯公共危險罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，法務部於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，並無不合，檢察官核發本件指揮書指揮執行殘刑，於法有據，亦無違誤。因認抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回。固非無見。
三、惟查：
（一）司法院大法官於109年11月6日，已就「刑法第78條第1 項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？」作成釋字第796 號解釋，其解釋文為：「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」
（二）本件檢察官依法務部撤銷抗告人之假釋處分，核發執行指揮書，指揮執行撤銷假釋後之殘刑，原非無據。惟抗告人因殺人等罪案件，經判處應執行無期徒刑確定，於100年5月24日假釋並付保護管束。假釋期間內故意更犯公共危險罪，經臺北地院106 年度交簡字第1573號判決判處有期徒刑3月確定。法務部以抗告人有刑法第78條第1項本文之情形，撤銷其假釋。然查抗告人假釋期間，所涉更犯罪之罪責，係受有期徒刑3 月之宣告，法務部撤銷假釋所依據之刑法第78條第1項本文，關於受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，自前揭解釋公布之日（即109 年11月6 日）已起失其效力。從而，該管機關應依該解釋意旨，審酌本件是否撤銷其假釋，在完備此一程序之前，檢察官執行撤銷假釋後之殘刑，其所憑之原因事實顯失所依附，所為執行之指揮，難認允洽。原裁定未及審酌此一有利於抗告人之事實，駁回其聲明異議，自無從維持。
四、抗告意旨指摘檢察官之執行指揮不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定將本件執行指揮書予以撤銷，另由檢察官為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 13 日