最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1920號再 抗告 人 陳天棟上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月29日駁回抗告裁定（109年度抗更一字第1號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人陳天棟前因違反毒品危害防制條例案件（共11罪），經臺灣屏東地方法院以101年度聲字第1203號裁定應執行有期徒刑20年（原裁定誤載為22年）6月（下稱甲案）確定，又因違反毒品危害防制條例案件（共10罪），另經該院以99年度訴字第1207號判決判處有期徒刑11年確定（下稱乙案），而再抗告人認乙案其中部分犯罪（即第
2 、4、9、10等4 罪）之日期在甲案判決確定之第一案基準日（按即民國99年5月3日）前，符合與甲案數罪併罰之要件，而請求最高檢察署提起非常上訴。經最高檢察署函轉臺灣高等檢察署高雄檢察分署審核研究後，函請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）就再抗告人所指情形，以向法院聲請定執行刑為宜。然因其始終未見屏東地檢署檢察官據以向法院聲請定執行刑，故具狀向屏東地檢署聲請，經該署於10
8 年12月16日函覆認有違一事不再理原則而不予聲請定執行刑。再抗告人乃以屏東地檢署檢察官不依其請求向法院聲請定執行刑，而認乙案之執行指揮不當聲明異議。然其聲明異議意旨，並非爭執檢察官積極執行指揮有何違法，及其執行方法有何不當等情形，而係認未依其請求向法院聲請定執行刑之不作為且仍執行乙案致其兩案接續執行之刑期過長損及權益云云。惟本件縱認再抗告人所犯乙案其中部分犯罪（即第2、4、9、10等4罪）之日期在甲案判決確定之第一案基準日前，而符合與甲案數罪併罰之要件，亦屬檢察官得否再聲請法院裁定更定其應執行刑，依不告不理之原則，法院自不能違反權力分立之憲政體制，當無就未受請求或聲請之事項而為訴外裁判。本件係屬檢察官職權不作為之妥當與否問題，而非檢察官執行指揮有何違法或不當之爭議，自不得依刑事訴訟法第484 條之規定聲明異議。因認再抗告人指摘第一審未依其聲請更定執行刑為不當所提抗告為無理由，而予駁回。
二、再抗告意旨略以：再抗告人所犯之販賣毒品罪，其數量、金額都屬微小並均坦承犯行，惟所量處之刑實屬過重，不符比例原則。檢察官之聲請雖無任何違法、不當之情形，然如已曾定應執行刑之罪，再有得合併定刑之罪者，自應再予合併定其應執行刑，而其前所定之執行刑當然失效。故請依聲明異議所求，重新給予再抗告人合併定應執行刑之機會。
三、惟按，裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第456條第1項前段、第458 條前段分別定有明文。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項亦規定甚明。是以檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，係專屬其職權之行使，如聲請就受刑人定應執行刑時，已依法斟酌合於定應執行刑之基準時間、罪名、刑罰等各項因素，除其聲請有不合法、違反一事不再理或濫用權限之情形，尚不得任意指摘為違法。再刑法第50條之數罪併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，該所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑。檢察官自應循此基準聲請法院定其執行刑，而除原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，須另定應執行刑之必要者外，即不應再任意就該確定裁判已定之應執行刑，另行定其應執行之刑。經查，再抗告人所犯如前揭甲、乙二案，均符合數罪併罰定其應執行刑之要件，檢察官就再抗告人核發執行甲案、乙案指揮書所據以之執行，稽之卷附執行指揮書（見第一審卷第45至48頁），均已載明執行依據之裁判，核其罪名、刑期均無錯誤，縱再抗告人認乙案之第2、4、9、10等4罪合於與甲案之定執行刑，而請求再與甲案合併定其應執行刑，惟檢察官上開執行既無違誤，亦無上開所述其定刑之基礎已經變動而須再另定應執行刑之情形，則其否准再抗告人之請求，未將所聲請之乙案上述4 罪部分與甲案再予合併定其應執行刑，亦難認檢察官之指揮執行有何違法或不當。
四、本件再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，仍執其在第一審聲明異議之同一陳詞，對於原審已論斷說明之事項，徒憑己意，泛詞指摘原裁定不當，並請求重新定其應執行刑云云，自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 25 日