最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1946號抗 告 人 廖文榮上列抗告人因竊盜等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年9月30日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第192號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條規定甚明，可知聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。又受假釋人之假釋處分經撤銷，檢察官倘係依據法律規定，指揮執行殘餘刑期，即無不當之可言。
二、本件原裁定以：㈠抗告人廖文榮前因強劫強姦等案，經原審法院65年度上更㈢字第32號判決以抗告人強劫而強姦，處無期徒刑；竊盜，處有期徒刑1 年；又意圖為自己不法之所有而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑1 年，應執行無期徒刑，並經本院以65年度台上字第3691號判決上訴駁回確定，嗣抗告人入監執行，刑期起算日為民國65年11月18日，於80年7 月14日假釋出監；又於假釋期間內即80年間犯強制性交罪等案件，經原審法院以81年度上訴字第20號判決處有期徒刑7年6月確定，並撤銷前開假釋，先經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署（下稱花蓮高分檢）以81年執字第26號執行指揮書執行抗告人80年間所犯強制性交罪所處有期徒刑7年6月並已執行完畢（刑期起算日為81年1月6日，執畢日期為88年3月7日），再以花蓮高分檢81年執更字（原裁定誤載為執更三字）第16號指揮書（已註銷）、第1 號指揮書（刑期起算日為88年3月8日《原裁定誤載為8月3日》）執行抗告人被撤銷假釋之無期徒刑至今，經原審調閱相關執行卷宗核閱無訛。㈡抗告人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1 ，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，然前述修正後規定，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，毋庸依刑法第2 條為新舊法之比較。是本件異議意旨以依刑法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之規定，即應依86年11月26日修正刑法第79條之1第5項規定執行經撤銷假釋後之無期徒刑為20年云云，即非可採。㈢86年11月26日修正施行之刑法第79條之 1第5 項雖規定經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年（95年7月1日修正為25年）後，再接續執行他刑，惟刑法施行法第7 條之1第2項已明文採取「不溯及既往原則」，即受刑人撤銷假釋後殘餘刑期之執行，應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準。本件抗告人撤銷假釋之原因事實係發生在80年間，則依前揭刑法施行法第 7條之1 第2項規定，應依86年修正前之刑法第79條之1規定定其執行順序及執行之期間，無前開86年或95年修正後刑法第79條之1第5項規定之適用。㈣86年有關刑法假釋章之修正，主要在第77條規定，得假釋之執行期間，舊法為無期徒刑逾10年，有期徒刑逾三分之一，新法為無期徒刑逾15年，有期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二。及第79條之1 新法增訂第5 項，將撤銷假釋執行殘刑者，不列入同條合併計算執行期間之規定（即須先執行殘刑，再執行本刑，僅本刑部分得假釋），抗告人撤銷假釋執行殘刑，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前，固依舊法規定，得合併計算刑期，且假釋規定仍適用舊法。然本件前後兩罪，既一為有期徒刑，一為無期徒刑，執行時仍須先執行有期徒刑，再執行無期徒刑，至其後如何適用假釋規定，係另一問題。本件檢察官於抗告人80年間所犯強制性交罪所處有期徒刑 7年6 月執行完畢即88年3月7日後，再自88年3月8日接續執行抗告人被撤銷假釋之無期徒刑，依上開說明，自無違法或不當可言。㈤監獄行刑法109年7月15日修正施行後，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，自應循行政爭訟途徑予以救濟。本件異議意旨以其符合假釋，但因家人或朋友均無法聯絡，導致無入住同意書，不符陳報假釋規範等語，似對於不予許可假釋之處分有所不服，依前開說明，抗告人如對於監獄或法務部不予許可假釋之處分有所不服，應循上述行政爭訟途徑予以救濟，亦非法院於聲明異議程序所能處理等旨。因認聲明異議為無理由，而依刑事訴訟法第486 條規定，駁回抗告人之聲明異議等語。已說明駁回之法律依據及其理由，經核於法並無違誤。
三、抗告意旨除仍執聲明異議之前詞外，另稱略以：花蓮高分檢檢察官未依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條、第51條第5款、第7款規定，聲請合併定應執行刑，程序有欠完備；且刑法假釋相關規定已於86年修正，抗告人如不能受惠，有違憲法第7條平等原則等語。
四、經查：㈠刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提
，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。抗告人執行無期徒刑，假釋期間更犯罪，自不合於刑法第50條數罪併罰之要件，檢察官未聲請定應執行刑，於法無違。
㈡因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑
法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。86年11月26日修正公布之刑法施行法第7條之1第
2 項定有明文。此項規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增訂，以求衡平。所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍，亦無違反平等原則。本件撤銷假釋之原因事實，發生於00年間，顯在刑法假釋相關規定於86年11月26日修正公布前，關於撤銷假釋及執行殘刑等事項，自應適用修正前之刑法之規定。檢察官依修正前規定據以指揮執行殘刑，要無違法或不當。
五、抗告意旨置原裁定已敘明之理由於不顧，徒憑己意，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。又本件據以撤銷假釋執行殘刑之原因事實（即假釋期間故意再犯之強制性交罪），並非受緩刑或 6月以下有期徒刑之宣告，即不屬司法院釋字第 796號解釋文所指相關機關應個案審酌是否撤銷其假釋之範疇，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕法 官 鄧 振 球法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 22 日