最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1012號再抗告人 孫卓政選任辯護人 周嘉鈴律師上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5 月18日駁回抗告之裁定（109年度抗字第146號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：
(一)第一審裁定意旨略以：再抗告人孫卓政前因毒品案件，經臺灣澎湖地方法院92年度訴字第48號判決判處有期徒刑12年確定，於民國93年4月9日入監執行，於103年9月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為108年4月5 日。再抗告人嗣在假釋期間，於106 年12月間，因故意犯違反醫療法之罪，經同上法院以107年度馬醫簡字第1號判決判處有期徒刑2月，復經同法院於107年9月19日以107年度簡上字第11號判決，駁回再抗告人之上訴而告確定。因再抗告人符合於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告之規定，法務部乃於107年11月6日以法授矯教字第00000000000 號函，依刑法第78條第1 項規定予以撤銷假釋確定在案，臺灣澎湖地方檢察署檢察官因以108年度執更緝智字第1號執行指揮書，執行再抗告人經撤銷假釋後之殘刑，自屬有據。再抗告人執司法院釋字第681號解釋意旨及最高法院103年度第12次民事庭會議決議，指摘檢察官上開指揮執行殘刑為不當，而依刑事訴訟法第484條規定聲明異議，為無理由。
(二)再抗告人抗告意旨雖略以：㈠、伊假釋中係一時失慮，而再犯情節輕微之罪，倘撤銷假釋，有違假釋制度之立法目的，既不合理，對伊亦不公平，第一審認伊不得聲明異議，亦無依據，且與司法院釋字第681 號解釋意旨有違。㈡、依外國立法例，顯示撤銷假釋與否，法院有裁量餘地，則我國刑法關於上開撤銷假釋之規定，法院是否即無裁量權，亦有疑問云云。
(三)但以：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。是依上開規定，符合撤銷假釋要件者，即應撤銷假釋，法務部或法院並無裁量餘地。再抗告人既於假釋中因故意更犯違反醫療法之罪，經法院判處有期徒刑2 月確定，已如前述，即與刑法第78條第1 項前段規定之要件相符，其假釋自應予撤銷，檢察官據以指揮執行殘刑，於法核無不合。至於司法院釋字第681 號解釋揭示：「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開（刑事訴訟法第484 條）規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」之旨，係關於撤銷假釋處分，應賦予受假釋人獲得適時保障之救濟制度而為之解釋，與刑法第78條第1 項是否屬得裁量之規定，尚屬二事。至再抗告人所持最高法院103 年度第12次民事庭會議結論內容，係就受理債權人聲請民事假扣押裁定之抗告法院，於裁定前是否應通知債務人陳述意見之問題而作決議，亦與刑法第78條第1 項規定如何適用無涉。因認抗告意旨所為指摘，為無理由，爰予駁回。經核尚無不合。
二、再抗告意旨仍執陳詞，並略謂：伊雖於假釋期間再犯罪，但所犯情節輕微，僅經判處有期徒刑2 月，應予排除在絕對撤銷假釋事由之外；檢察官未予審酌，即逕撤銷假釋之指揮執行，致伊尚須執行殘刑，並不合理；伊所引用之各國立法例，係為凸顯將刑法第78條規定解釋為應撤銷之法律效果有不妥處，自有援引為論據之必要；是刑法第78條第1 項規定顯然不周延、不合比例原則，而有違憲之虞，請依司法院釋字第371、572、590 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，提出釋憲聲請云云。
三、惟按：
(一)受假釋人之假釋處分經撤銷者，其於檢察官指揮執行殘餘刑期後，依司法院釋字第681 號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484 條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此項聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之。
(二)查再抗告人確於假釋期間，故意更犯他罪，經法院判處有期徒刑確定等情，已如前述，即與刑法第78條第1 項前段規定要件相符，檢察官並據法務部之撤銷假釋後，核發執行指揮書令入監執行殘刑，尚無違法或不當。再抗告意旨執此主張檢察官依撤銷假釋之結果指揮執行殘刑為不當而聲明異議，揆諸前揭說明，於法自屬不合。至再抗告人所舉日本、德國、美國關於撤銷假釋之立法例，係屬法理之性質，我國法律對此既有明文規定，即無贅引各該立法例之必要，此節並經原裁定敘明甚詳。再抗告意旨仍執陳詞並徒憑己見，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。又依上揭說明，就本案所涉相關之法律適用，並無審判案件適用法律抵觸憲法之疑義，無依其請求聲請大法官行違憲審查之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 10 日