最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1168號抗 告 人 陳清鏗上列抗告人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年6月30日定應執行刑之裁定（109年度聲字第954號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。且數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定（即外部性界限），及定應執行刑之恤刑目的（即內部性界限），即不得指為違法。本件原裁定以抗告人陳清鏗因違反食品安全衛生管理法等罪案件，經先後判處如原裁定附表（下稱附表）所示之刑，並均經確定在案。茲經檢察官聲請定應執行之刑，原審認其聲請為正當，酌情就抗告人所犯各罪刑定其應執行有期徒刑2年5月，併科罰金新臺幣（下同）60萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。經核並未逾越法定刑度範圍之外部界限，亦無違反比例原則等逾越法院自由裁量之內部界限情事，於法自無不合。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人因違反食品安全衛生管理法共3 罪，經原審法院以106年度上訴字第764號判決（下稱第二審判決），就其犯罪事實欄㈠部分（下稱甲罪）之犯行，經量處有期徒刑2 年10月，併科罰金80萬元，與犯罪事實欄㈡㈢部分（即附表編號1、2），定應執行刑有期徒刑4年6月，併科罰金140 萬元，抗告人不服，提起第三審上訴，經本院以108 年度台上字第403號判決，駁回其對附表編號1、2共2罪部分之上訴而確定，甲罪部分則予撤銷發回更審。故原裁定即應就上揭第二審判決應執行刑有期徒刑4 年6月減去2年10月後所餘之1年8月，作為原裁定定執行刑之外部性界限，應以此再向下酌減，否則日後抗告人甲案經更審後，如仍認此犯行應處有期徒刑2 年10月，與原裁定再次定應執行刑時，其外部界限將擴展為5年3月，將使抗告人陷入遭受更重應執行刑之可能；罰金刑部分，原裁定亦僅減去甲罪之80萬元，未再酌減，顯悖於定執行刑之恤刑目的，裁量權之行使難謂適法。㈡抗告人就附表編號1、2部分已聲請再審，如開始再審，再審法院即得停止刑罰之執行，原裁定未就此審酌，逕為裁定，亦難謂合法等語。
三、經查本件上揭第二審判決雖就甲罪及附表編號1 、2共3罪定應執行有期徒刑4 年6月，併科罰金140萬元，然其中甲罪所宣告之刑及其與附表編號1、2所定之應執行刑，既經本院撤銷發回更審，已不復存在，其後之更審判決及定應執行刑之裁判，自不受該業已不存在之判決所諭知之宣告刑或所定之應執行刑刑度之限制，亦不生不利益變更禁止之問題。此觀刑事訴訟法第370條第1項前段明定「第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑（依同條第2 項規定，此『刑』，包括宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑）」，自可明瞭。至於同條第3項規定：「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」，係指由被告提起或為被告之利益而提起第二審上訴之數罪併罰案件，第二審法院將第一審判決部分撤銷，就該部分自為較有利或相同於第一審判決之刑度而未不利於被告之第二審科刑判決，嗣就該確定之第二審科刑判決及確定之第一審未經撤銷部分之科刑判決，另以裁定定其應執行刑之情形，亦有同條第1 項前段所定不利益變更禁止原則之適用而言。此由同條第3 項之立法理由謂：「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第3 項」等旨觀之即明。至該條項所稱之第二審數罪併罰判決，自係指確定之第二審數罪併罰判決，而不及於經本院撤銷業已不存在之最後更審前之第二審判決，亦不待言。抗告意旨主張第二審判決就抗告人所犯上揭3 罪定應執行有期徒刑4年6月，則附表編號1、2兩罪僅能在1年8月之外部性界限範圍內定應執行刑，執以指摘原裁定違誤。惟本件各刑中之最長期者，係附表編號1所示之罪，所處之有期徒刑1年10月，抗告意旨主張本件定應執行刑之外部性界限為1年8月，即與刑法第51條第5 款之明文規定顯然相違，其所述不足採納，至為明顯。原審依刑法上開規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，依適當之比例酌定其應執行之有期徒刑及罰金刑，既合於法律規定，又與不利益變更禁止原則無違，此屬原審裁量職權之合法行使，不生違法或不當之情形。又抗告人欲聲請再審，並無從變更該二罪確定之效力，尚非法院定執行刑時所得審酌，抗告意旨執前詞指摘原裁定違誤，殊非可採。本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 海 祥法官 江 翠 萍法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 8 月 12 日