最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1192號抗 告 人 方春慶代 理 人 喬政翔律師上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7 月3日駁回其對於檢察官執行指揮聲明異議之裁定（109年度聲字第656號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
臺灣臺南地方檢察署檢察官105年執更緝子字第109號執行指揮書，應予撤銷。
理 由
一、假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。而假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484 條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此業經司法院釋字第681 號解釋揭示在案。監獄行刑法雖於民國109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行。惟修正後監獄行刑法第153條第1項、第2 項依序規定：「本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」「前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國10
8 年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」本件抗告人即受刑人方春慶（下稱抗告人）之聲明異議，係於監獄行刑法修正施行前繫屬原審法院，抗告人不服原裁定向本院提起抗告，尚未終結，於該法修正施行後，依前揭規定，本院仍應依刑事訴訟法之規定審理，合先敘明。
二、本件原裁定以：抗告人前因肅清煙毒條例案件，經原審法院以84年度上更㈠字第67號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身確定。抗告人於85年2月7日入監執行，嗣於98年8月4日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為108年8月3 日。抗告人於假釋期間之104 年間更犯公共危險罪，經臺灣臺南地方法院以104年度交簡字第2268號判決判處有期徒刑3月，抗告人不服提起上訴，經同法院第二審合議庭以104 年度交簡上字第158號判決上訴駁回，於104年11月13日確定。法務部於105年2月16日以抗告人有刑法第78條第1 項本文之情形，撤銷其假釋，由臺灣臺南地方檢察署檢察官於105年5月31日核發105年執更緝子字第109號執行指揮書（下稱本件執行指揮書）執行殘刑25年，有各該判決書、法務部撤銷假釋函、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。又刑法第78條第1 項本文規定，係在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之立法意旨，屬必要之撤銷，法院並無裁量權。抗告人既係於假釋中因故意更犯公共危險罪，受有期徒刑3 月之宣告確定，法務部於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，並無不合，檢察官據以核發本件執行指揮書執行殘刑25年，於法有據，亦無違誤。因認抗告人聲明異議為無理由，予以駁回。固非無見。
三、惟查：㈠司法院大法官於109年11月6 日，已就「刑法第78條第1項本
文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？」作成釋字第796 號解釋，其解釋文為：「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」㈡本件檢察官依法務部撤銷抗告人之假釋處分，核發本件執行
指揮書，指揮執行撤銷假釋後之殘刑，原非無據。惟抗告人因違反肅清煙毒條例案件，經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，於98年8月4日假釋出監並付保護管束，假釋期間內故意更犯公共危險罪，經臺灣臺南地方法院以104 年度簡上字第158號判決判處有期徒刑3月確定。法務部以抗告人有刑法第78條第1 項本文之情形，撤銷其假釋。然查抗告人假釋期間，所涉更犯罪之罪責，係受有期徒刑3 月之宣告，法務部撤銷假釋依據之刑法第78條第1項本文，關於受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23 條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，自前揭解釋公布之日（即 109年11月6 日）起已失其效力。從而，該管機關應依該解釋意旨，審酌本件是否撤銷其假釋，在完備此一程序之前，檢察官執行撤銷假釋後之殘刑，其所憑之原因事實顯失所依附，所為執行之指揮，難認允洽。原裁定未及審酌此一有利於抗告人之事實，駁回其聲明異議，自無從維持。
四、抗告意旨指摘檢察官之執行指揮不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定，將本件執行指揮書予以撤銷，另由檢察官為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 13 日