最高法院刑事裁定 109年度台抗字第256號抗 告 人 蘇品睿上列抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審及停止刑罰執行案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年12月31日駁回裁定（108 年度聲再字第111 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以抗告人即聲請人蘇品睿因毒品危害防制條例案件，對原審法院99年度上訴字第1062號確定判決聲請再審及停止刑罰之執行，惟其聲請，或違背程序規定而與法未合，或與因刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之要件不符而無理由，應予駁回，其停止刑罰執行之聲請，亦失所附麗，亦併予駁回。
二、抗告人聲請再審之理由，其中（一）依司法院釋字第775 號解釋意旨，刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此自得為聲請再審之理由。（二）原審以共犯林武男坦承與抗告人共同販賣第一級毒品海洛因予朱士堯、王昱文，並以抗告人不在戶籍地居住為理由，於民國98年10月22日2 時30分許羈押抗告人，有違反憲法第10條人民有居住及遷徙之自由。（三）證人莊適仲證稱：「於98年6 、7 月間，與蘇品睿繳罰金時曾遇到邱裕然，當時邱裕然叫蘇品睿出來後不要再與毒品有關連，不要再吸食、販毒，邱裕然還有開玩笑的說如果還有販毒的話，要先通知他」等語，而販毒為重罪，員警邱裕然原為雲林縣警察局虎尾分局偵查佐，並非抗告人轄區內之警務人員，更無開玩笑之交情，卻以明示或暗示要求抗告人給予不正利益，而有向抗告人索取不正利益之要求賄賂罪。（四）證人朱士堯、王昱文於98年10月21日14時10分至16時13分之警詢筆錄，係由員警周憲聰單獨一人行詢問及隨意操控警詢筆錄；證人黃伯瑋於98年11月6 日14時16分至15時22分之警詢筆錄，亦由員警邱裕然單獨一人行詢問及隨意操控筆錄之製作，均有違反刑事訴訟法第43條之1 「於詢問時筆錄之製作，應由詢問人以外之人為之」之規定。又證人黃勝富於99年10月22日17時4 分之警詢筆錄，雖由員警周憲聰詢問，員警邱裕然製作筆錄，卻違反刑事訴訟法第158 條之
2 規定，且證人莊適仲於98年11月4 日20時27分至21時27分為夜間詢問，違反刑事訴訟法第158 條之2 規定，並由員警邱裕然一人行詢問並單獨隨意操控警詢筆錄，更違反同法第39條、第43條之1 第2 項規定等各節。
原裁定已以：（一）按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。至於同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、「累犯」等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審。聲請意旨所爭執是否構成「累犯」之問題，僅屬同一罪名之下有無刑罰加減之原因存在問題，並非屬前揭法條所指「罪名」範圍，自不得據以再審。抗告人以此為由聲請再審，難認有據。況再審制度，係就確定判決「認定事實」錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正「法律」上之錯誤不同，故如確定判決有違背法令之情形，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。（二）本件抗告人因毒品危害防制條例案件，經檢察官向臺灣雲林地方法院聲請羈押。
法官訊問後，認為抗告人涉有毒品危害防制條例第4條第1項罪名，嫌疑重大，有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞，且所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，符合106 年4 月26日修正前刑事訴訟法第101 條第1 項第 1款、第3 款之羈押原因，並有羈押之必要，乃裁定自98年10月22日起執行羈押。至於理由中所述「聲請人未在戶籍地居住，而經警在彰化北斗鎮查獲」，僅意在說明抗告人有逃匿之虞，並非以抗告人「未在戶籍地居住」為羈押理由。抗告人主張原審違法羈押及違反憲法第10條之情事云云，顯與事實不符，尚難憑採。（三）抗告人前曾數度執員警邱裕然違法濫權及與證人莊適仲聯手偽證、構陷其入罪等事由，以原確定判決所憑證言係虛偽為由，聲請再審，經原審法院先後予以裁定駁回。細繹本件聲請意旨關於員警邱裕然違法濫權部分，核係以同一原因聲請再審，復未提出確定判決為證，已違反刑事訴訟法第434條第2項之程序規定，於法自有未合。（四）原判決確定案件於雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方檢察署時，並附送錄音帶33捲，有該分局98年11月26日雲警虎偵字第00000000000 號刑事案件報告書可按。證人朱士堯、王昱文、黃伯瑋、莊適仲等人，雖僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，然已有全程錄音，依刑事訴訟法第43條之1 第2 項但書規定，自屬合法。又該規定旨在維護人權，並兼顧實務之運作，違背該規定，其踐行程序之適法性及取供之證據能力，縱有瑕疵，亦屬該警詢筆錄是否有證據能力之問題。然抗告人及其第一審之辯護人於審理時，均同意供述或非供述證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之 5第1 項規定，上開警詢筆錄已因被告同意而有證據能力。抗告人於事後再執此任意指摘，洵非聲請再審之適法事由。至刑事訴訟法第158 條之2 第1 項，係違背同法第93條之1 第
2 項、第100 條之3 第1 項之效力規定，其所指同法第 100條之3 關於夜間訊問禁止之規定，係針對「被告或犯罪嫌疑人」所設，莊適仲於98年11月4 日警詢時係以「證人」身分而非犯罪嫌疑人受詢問，與前揭法條規定不符。抗告人此部分主張與法尚有未符，殊難憑採等語，詳加說明。
三、抗告意旨略以：
（一）原確定判決關於累犯部分，業經檢察總長依職權於108年7月15日，以108年非上字第153號，代抗告人提起非常上訴，現由本院審理中。
（二）原審係以共犯林武男（未起訴）之供詞及抗告人不在戶籍地為由，羈押抗告人，有違憲法保障人民遷徒自由之旨，屬違法羈押。法院未依職權調查事實，僅憑自由心證任意違憲，殊非開發中國家應有的刑事認知。
（三）證人莊適仲所證「於98年6、7月間，邱裕然開玩笑說如果還有販毒的話，要先通知他」等語，係邱裕然與莊適仲聊天時言及，其意顯係要求莊適仲以明示或暗示之方式，向抗告人索取不正利益，雖抗告人未允諾，邱裕然並因此越區濫權偵辦抗告人，但其要求不正利益罪應已成立。請法院詳細調查，使案情水落石出。
（四）線民莊適仲等證人，若非施用毒品之嫌犯，何能指證抗告人，彼等既為毒品案嫌犯，即應有刑事訴訟法規定之適用；且關於朱士堯、王昱文、黃伯瑋部分，雖無刑事訴訟法第158 條之2 規定之違法，然有同法第43條之1第2項之違法，原確定判決俱未說明得心證之理由，僅於其理由欄籠統引用同法第159 條之5 第1 項，以檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，即認有證據能力。然上開警詢文書之違法情形各有不同，該概括性同意並不生明示同意之效力。抗告人所指之警詢文書製作上之各項疏失，原判決既未於理由中斟酌調查，即係抗告人事後發現，應屬刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之新證據。原裁定未予說明，僅以該文書早已存在，即謂非新證據，顯屬誤解。
四、經查：
（一）刑事訴訟法第43條之1 第2 項規定「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其文義，詢問筆錄須由詢問以外之人製作者，僅指受詢問之人為犯罪嫌疑人之情形。另自同法第158 條之
2 第1 項「違背第93條之1 第2 項、第100 條之3 第1 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。」及同法第100 條之3 第1 項前段「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。」等規定，參互以觀，違背夜間訊問禁止規定而為之訊問，亦僅於受訊問人為犯罪嫌疑人時，始不得作為證據。又所謂犯罪嫌疑人，係指因涉有犯罪嫌疑，經檢、警、調等人員對其進行犯罪調查之人，嗣若經檢察官提起公訴，即為刑事案件之被告。因其係國家刑事偵查機關偵查、控訴，擬施加國家刑罰權之對象，於法院判決確定前，自應給予其制度上之程序性保障，讓其有充分行使防禦權之機會，此即刑事訴訟程序所由設。故犯罪嫌疑人或被告，於刑事訴訟程序進行中，所受到之保障，遠較與訴訟結果無利害關係之其他證人等訴訟關係人為高。從而，刑事訴訟法中針對犯罪嫌疑人或被告所為之權利保護規定，並不適用於證人等其他訴訟關係人。
本件抗告人執為聲請再審理由之朱士堯、王昱文、黃伯瑋、黃勝富及莊適仲等受詢問之警詢筆錄，不論彼等是否另涉有其他罪嫌而為另案之犯罪嫌疑人或被告，然因彼等究非本件確定判決個案中之犯罪嫌疑人或被告，於此案之刑事程序中，即非受偵查、控訴而可能遭國家施予刑事制裁之人，非上開保護規定之對象，自不適用各該規定。是原裁定以各該警詢筆錄並不因違反該等規定而無證據能力，認非適法之聲請再審理由，其結論經核尚無不合。至原裁定理由中，關於引用刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，以抗告人已同意為由，認該等警詢筆錄均有證據能力，即不得再指其製作程序違法部分之論述，縱予除去，於上開結論亦不生影響。此部分抗告意旨，徒憑己意，以上開證人均為施用毒品之犯罪嫌疑人，且其概括同意非真正同意云云，指摘原裁定不當，難認為有理由。
（二）抗告人其餘抗告理由，主張檢察總長已代為提起非常上訴、指摘原審羈押抗告人違反憲法精神及請求明察警員邱裕然涉有索取不正利益罪嫌等，既均非指摘原裁定有何不當或違法，亦顯非適法之抗告理由。
綜上，本件抗告意旨，或憑其主觀上之顯然誤解，或以非關原裁定有無違法之理由，任意指摘原裁定違法。俱難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 11 日