最高法院刑事裁定 109年度台抗字第2000號抗 告 人 邱雅涵上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月21日駁回聲明異議之裁定（109年度聲字第2497號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。再假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，，民國108年12月17日修正、109年7 月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、第134條第1 項亦分別定有明文。是以監獄行刑法修正施行後，受刑人經法務部撤銷假釋時，如有不服，即應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再為普通法院所審判，此與同法第153 條所定，於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別。惟受刑人倘於提起復審時，另對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484 條之規定向當初諭知該刑事裁判之普通法院聲明異議，程序上尚非不合，然此時普通法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，以免違反修正後監獄行刑法劃分審判權之意旨，致生權限衝突，先予敘明。
二、再司法院於109年11月6 日公布釋字第796號解釋揭示「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。
』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。惟刑法第78條第1 項本文規定關於違憲部分，自司法院釋字第
796 號解釋公布之日起失其效力，原屬合法之撤銷假釋處分，其效力存續是否廢止，並應依上開解釋意旨為如何適法處理之相關疑義，乃法務部之權責，依監獄行刑法上開規定，如有不服應依行政爭訟程序救濟，仍非普通法院審判權範圍，亦非刑事訴訟法第484條之聲明異議程序所得審查。
三、抗告人邱雅涵（下稱抗告人）聲明異議意旨略以：抗告人因於假釋期間犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經原審法院以109年度交上易字第526號判決宣處有期徒刑2月確定，法務部矯正署乃以109年9 月30日法矯署教決字第00000000000 號函為撤銷假釋之處分（下稱本件撤銷假釋處分），頃接獲臺灣臺中地方檢察署109年執更字第4233號執行傳票（下稱本件執行指揮處分），命抗告人於109年10月30日到案執行殘刑有期徒刑2年10月1 日。惟抗告人雖有於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之事實，然係臨時偶發之犯罪，且犯罪情狀確屬輕微。而刑法第78條第1 項前段關於撤銷假釋之規定，不問受假釋人前所犯之罪所處之刑為何，於假釋中一有因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，不分其情節輕重，亦不問其刑度，一律撤銷其假釋，有抵觸憲法之疑義，本件撤銷假釋處分未斟酌抗告人於假釋中犯罪之罪名、情節、刑度，遽為撤銷假釋，應屬違法，抗告人也已於法定期間依法提出復審，從而檢察官以抗告人假釋已撤銷，命抗告人到案執行殘刑，執行之指揮顯有不當，爰依刑事訴訟法第484 條之規定聲明異議，請求撤銷執行命令，並停止執行云云。
四、原裁定略以：我國現行之撤銷假釋制度，已明確區分「應撤銷」及「得撤銷」，前者即為刑法第78條，後者則為保安處分執行法第74條之2、第74條之3之規定，可見立法者已有針對在假釋期間，受保護管束人所違規之事件類型，依其情節輕重或危害等，初步做區分及衡量後，而異其不同之法律效果，且刑法第78條關於絕對撤銷假釋之要件，立法者亦限縮於「故意犯」及「受有期徒刑以上之宣告」，而排除過失犯或單純受拘役或罰金刑之犯罪類型，使較嚴重之犯罪情節，始能落入絕對撤銷假釋之範疇，益見我國立法者均已對於撤銷假釋之情形有所權衡或裁量，且該權衡或裁量尚屬合理適當。至於刑法第78條第1 項之規定是否符合憲法人身自由、罪刑相當或比例原則，此與檢察官於受刑人假釋被撤銷後執行殘刑之指揮，係屬二事，自不能執此指摘檢察官依法指揮執行殘刑為違法或不當，而據為聲明異議之理由，乃駁回抗告人之聲明異議等語。
五、經查，抗告人前因販賣第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第1619號判決判處有期徒刑7年6月，上訴後，先後經原審法院99年度上訴字第2124號判決、本院101 年度台上字第1767號判決諭知上訴駁回確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度中簡字第3109號判決宣處有期徒刑3月，上訴後，經同院99年度中簡上字第942號判決撤銷原判決，改判宣處有期徒刑2月確定。上開2案，經原審法院以101年度聲字第1531號裁定定應執行有期徒刑7年7月確定。嗣抗告人於101年10月2日入監執行，並於106年1月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為10
9 年1月4日。惟抗告人於假釋期間內之108年6月22日更犯公共危險罪，經原審法院以109年度交上易字第526號判決判處有期徒刑2 月，並於109年7月15日確定。因抗告人於假釋中因故意更犯罪，受上開有期徒刑之宣告，且假釋期滿未逾3年，法務部矯正署遂為本件撤銷假釋處分，臺灣臺中地方檢察署檢察官再據以為本件執行指揮處分，執行撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑2年10月1日等情，有法務部矯正署前揭撤銷假釋函文、臺灣臺中地方檢察署執行傳票/ 命令、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽（參原審卷第7至9頁）。
再者，抗告人既陳明業依監獄行刑法第121條第1項後段規定，就本件撤銷假釋處分向法務部提起復審在案（參原審卷第11頁），則抗告人另對於本件執行指揮處分，向原審法院聲明異議，程序上雖無不合，惟此時普通法院審查範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，已如上述，是以本件檢察官既依憑本件撤銷假釋處分而為殘刑之執行指揮，縱抗告人已對本件撤銷假釋處分提起復審，惟依前揭監獄行刑法第121 條第2 項之規定，此並無停止執行之效力，於法尚無違誤，乃抗告人仍向原審法院聲明異議，並無理由。
六、綜上，原裁定雖駁回抗告人之聲明異議，惟所持理由於法尚有未合，即無可維持，抗告人之抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有違誤，仍應認其抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定駁回抗告人異議之聲明。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 8 日