最高法院刑事裁定 109年度台抗字第210號抗 告 人 鄒金龍上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月13 日駁回聲請回復原狀之裁定（
108 年度聲字第2335號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分
一、本件原裁定以抗告人鄒金龍因施用第一、二級毒品，經臺灣南投地方法院108年度審訴字第164號判決（下稱第一審判決）分別處有期徒刑7月、4月，抗告人不服向原審法院（下稱第二審法院）提起上訴後，於民國108年11月5日撤回上訴，案已確定。抗告人嗣向原審提出「申訴抗議恢復原狀」，請求回復原狀，於法不合，而裁定駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略以：抗告人確於偵查中陳稱其係於108年3月 6日16、17時許，向綽號「阿保」之鄭安保購買海洛因，並即於同日之17、18時許施用之，約3 分鐘後又施用甲基安非他命，並於同日之18時50分被警查獲；上情並為第一審判決所認定，請重新審理等語。
三、按撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第359 條定有明文。本件抗告人於108年11月5日撤回本案第二審上訴之事實，已經原審查明在卷，並為抗告人所不爭執，足見第一審判決已告確定。抗告人雖於原審主張係因受理上訴之第二審法院以施用日期及筆錄日期混亂抗告人之思維，一時誤信，才撤回上訴云云。惟原裁定已敘明：㈠抗告人於警詢時明確陳稱其最後一次施用海洛因係於108年3月5日1
9 時許，海洛因係向不特定之人購得等語，此與第一審判決所認之同年月6日17、18 時許施用，海洛因來自鄭安保等情，並不相同；至於抗告人嗣於偵查中改稱，係於6 日下午5、6點施用云云，應意在邀減刑寬典，第一審判決之上開認定是否正確，尚有疑義；況鄭安保於被訴販賣毒品乙案，已否認抗告人之指訴。㈡抗告人於警詢及偵查中均稱其係於108年3月6日16、17 時許向鄭安保購買海洛因，就購入之時間，並無記憶不清情形；且第二審法院審判長已明確對抗告人告以：抗告人施用海洛因部分能否適用毒品危害防制條例之減刑規定，將依卷內證據資料審認，若第一審判決之減刑有誤，刑度將會加重，若無誤，法院亦將審酌減刑幅度是否妥適等語，並請抗告人慎重考慮、自行權衡利弊得失後再決定是否撤回上訴，若不撤回上訴，將續行審理，若撤回則依第一審判決所判處之刑度送執行等情。亦即原審已依卷內證據說明上訴人於警詢或偵查中之陳述，何以並無記憶不清情形之理由；就抗告人是否符合減刑規定，以及撤回上訴之法律效果，亦均明確告知。並無抗告意旨所指被誤導或瑕疵之情形。且回復原狀，依刑事訴訟法第67條第1 項規定，係指非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，得於原因消滅後5 日內，聲請回復原狀。與本件撤回上訴後聲請繼續審判之情形不同。抗告意旨就原裁定有如何之違法情形，並未具體指摘，泛指原裁定不當，難認有理由，其施用第一級毒品部分之抗告為無理由，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分抗告人所犯施用第二級毒品罪部分，屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審之罪，依同法第405 條規定，不得抗告。原審法院既就抗告人施用第二級毒品部分之聲請予以裁定，依前開說明，即屬不得抗告，抗告人提起此部分抗告，亦非適法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院（指原審法院）提出抗告狀」字樣而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 9 日