最高法院刑事裁定 109年度台抗字第227號再 抗告 人 陳俊傑上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月10日駁回其抗告之裁定（109年度抗字第11號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由原裁定意旨略以：本件再抗告人陳俊傑所犯如原裁定附表（下
稱附表）所示7罪，所處有期徒刑合計為31年1月；而附表編號
1、6、7分別處有期徒刑為6月、2月、4月，加計附表編號2至5所定之執行刑有期徒刑10年，合計亦達11年。經核第一審裁定定其應執行刑為有期徒刑10年8月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害再抗告人原本已有之權益。又附表最先確定之編號1，其確定日期為民國106年1 月10日，而再抗告人所列之107年度審訴字第750 號應執行有期徒刑9月（犯罪日期為106年11月5日）、107 年度上訴字第1043號應執行刑有期徒刑3年2月（犯罪日期為106年11月7日），均為附表最先確定日期之後所犯，依前揭說明，自不符合本件定執行刑之要件，故檢察官未將該2 案聲請第一審定執行刑，第一審裁定因而依檢察官聲請之範圍定受刑人應執行刑，核無違誤；因認再抗告人指摘原裁定違法不當，並無理由，應予駁回等語。
再抗告意旨略以：㈠再抗告人收受臺灣橋頭地方法院函所載「
…如尚有其他抗告理由書狀補呈，請逕向臺灣高等法院高雄分院遞送。」後，即於109年1月14日向原審遞送補陳抗告理由狀，旋於同年月15日收受原裁定，顯見原裁定於臺灣橋頭地方法院通知再抗告人補陳抗告理由狀前即已裁定，此乃因郵務送達之時間差，致損及再抗告人補陳理由書之權益，請求依刑事訴訟法第68條及第415 條之規定，撤銷原裁定，並准予回復原狀。㈡再抗告人補充理由狀中，有提出所示之罪選擇，聲請定應執行刑訴求等事，以便法官得以具體審酌適當之處理，但原裁定俱未審酌；又再抗告人法律知識薄弱，原裁定以再抗告人未對補充理由狀說明予以「更定應執行刑」而駁回，對再抗告人實屬過苛，請求撤銷原裁定，更定應執行刑云云。
惟查：㈠按刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審
上訴案件之定其應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。查再抗告人所犯如附表所載上開數罪係於附表編號1 部分首先裁判確定前所犯，而有二裁判以上，第一審於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定應執行刑為有期徒刑10年8 月，並未較重於附表編號1、6 、7所宣告有期徒刑，及附表編號2至5前曾經定應執行刑（有期徒刑10年）加計後之總和，亦無濫用裁量權之情形，原裁定予以維持，駁回再抗告人之抗告，於法自無違誤。㈡依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，檢察官始有聲請權，受刑人僅得請求檢察官聲請之，此參刑事訴訟法第477 條之規定自明。且定應執行刑之裁定具實體之效力，本不告不理之原則，法院自應以檢察官聲請範圍為裁定，否則有未受請求事項予以裁定之違法。原裁定以再抗告人所列之罪未在檢察官聲請之列，第一審裁定未併為裁定，並無違誤。況再抗告人所列之罪係於附表最先確定日期（即附表編號1 所示之罪）後所犯，亦不符合本件定執行刑之要件，而認再抗告人執此指摘第一審裁定，並無理由等旨，經核亦無不當。㈢非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條第1 項定有明文。是聲請回復原狀，乃救濟遲誤法定期間之一種程式，必須當事人有遲誤法定期間，始有聲請回復原狀之可言。查再抗告人不服第一審裁定提起抗告，及不服原裁定提起再抗告，均係在法定期間內為之，並無遲誤法定期間之情形，是再抗告人請求回復原狀，於法尚有未合。綜上，再抗告意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 4 日