最高法院刑事裁定 109年度台抗字第547號抗 告 人 陳周滇上列抗告人因促進轉型正義條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月13日駁回抗告之裁定（108 年度促轉上字第2 號；決定書案號：促進轉型正義委員會108 年度促轉司字第28號；原判決案號：空軍後勤司令部69年度南判字第2 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、按「轉型正義」係指一個國家由威權或是極權之政體轉型為民主政體後，對於過去各種違反公義情事之追究與矯正，期許透過政府檔案調查過往威權政府的暴行，對過去威權統治菁英進行司法制裁，並透過立法建立起撤銷受害人於威權時期所受不法判決，以及提供合理補償措施等相類機制，除欲弭平受害者及其家屬過去因此承受之身心苦楚，更為落實公平與正義。惟於威權統治時期司法審判者依據審判當時之明文法律作成之判決，因其依據之法律，係透過民意機關以合乎法定程序方式制定，此國家權力之行使原則上符合形式合法性。然而，憲政主義不僅要求「形式的法治國家」，同時亦要求「實質的法治國家」，國家權力之行使不但須具「形式合法性」，亦須符合「實質正當性」。換言之，縱令程序合法亦不可取代實質正當。此由司法院釋字第523 號闡明「國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正當」，即知「形式合法性」與「實質正當性」於國家權力的行使中皆須同時兼備，始符合現代立憲主義對國家的要求。促進轉型正義條例（下稱促轉條例）第6 條之訂立，即認除判決有法律適用違誤或程序具有瑕疵之情形外，針對因國家機關「違反自由民主憲政秩序」、「侵害公平審判原則」所追訴或審判，而具有「實質不法」有罪判決之被害人，仍應致力予以平復。其第1 項明定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第9 條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解」，即在規範如何平復司法不法。又對於依二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者而受有罪判決以外之案件，如認有符合促轉條例第1 項之事由應予平復司法不法之刑事有罪判決者，得經促進轉型正義委員會（下稱促轉會）依職權或依當事人之聲請，將該有罪判決暨其刑、保安處分及沒收之宣告，於本法施行之日均視為撤銷，並公告之，其有罪判決前科紀錄，亦應塗銷之，促轉條例第6 條第3 項第2 款、第4 項亦分別定有明文。惟如上開第3 項第2 款之聲請人對於促轉會駁回聲請之處分不服者，自送達駁回處分後10日內，得以第1 項之事由就該刑事有罪判決，向高等法院及其分院設立之專庭提起上訴，同條例第6 條第5 項亦有明文規定，考其立法目的係認促轉會駁回上開第3 項第2 款之聲請，聲請人如認該刑事有罪判決違反自由民主憲政秩序及公平審判原則，需平復司法不法者，應賦予聲請人以第1 項之理由向法院提起上訴之機會，而不適用國家安全法第9 條第 2款前段規定而不得上訴之刑事有罪確定判決，不論其是否經軍事審判法之初審、覆判程序，因係受不得向普通法院提起上訴之不當限制，始遭確定，故應特予上訴救濟之權利。準此，得依上訴救濟之訴訟標的，應為該「原不得上訴之刑事有罪確定判決」，並非「促轉會駁回聲請人之聲請處分」，且與對於促轉會之其他行政處分（如促轉條例第14條至第16條及第18條規定者）不服者，得於收受處分書後30日內向促轉會申請復查；對於復查決定不服者，得於收受決定書後 2個月內提起行政訴訟之特殊行政救濟程序亦有異，不可不辨。
二、又刑事訴訟法上之裁判，係指法院、審判長、受命法官、受託法官就案件起訴後之實體或程序事項，本乎判斷事實適用法律所為之決定，為意思表示之一種，就其形式可分為裁定及判決，前者係用於與程序事項有關的裁判，後者則用於與實體上判斷的裁判。案件訴訟繫屬於法院後，法院因作出終局裁判或因其他法定事由終結訴訟，而使該訴訟關係消滅。以上訴程序為例，當事人不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，原審（即地方法院）法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以「裁定」駁回之（刑事訴訟法第362 條前段）；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有同法第362 條前段之情形者，應以「判決」駁回之（同法第 367條前段）；而不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之，原審（即高等法院）法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，同應以「裁定」駁回之（同法第384 條前段）；第三審法院認為上訴有同法第384 條之情形或已逾同法第382 條第1 項所定補提上訴理由期間，而在第三審法院判決前，仍未提出上訴理由書狀者，則應以「判決」駁回之（同法第395 條）。前開規定係因上訴不合法律上之程式、法律上不應准許或其上訴權已經喪失等情形，賦予各該法院相關因應之措置，因前述事項之審查不難，疑義亦少，為免遷延，乃便宜將原應由上級審法院處理之此等事項，許由原審法院審查後，若認有前揭情事，以「裁定」駁回之。蓋原審法院既已為實體判決消滅原有之訴訟關係，故此時針對尚未移審之上訴案件，就其上訴要件是否合法之決定，僅得以「裁定」之形式為之，否則就會對於同一案件於相同審級同時存有各1 個實體「判決」及駁回上訴之程序「判決」；惟於移審至上訴審法院後，上訴審法院認為上訴有不合法律上程式、法律上不應准許或其上訴權已經喪失等情形時，此時因案件移審產生新的訴訟關係，故應以「判決」駁回之形式，來終結該審級之訴訟繫屬關係。但無論各該審級以「裁定」或「判決」形式終結上訴者，其主文均為「上訴駁回」，不會因以「裁定」為之，其性質即由上訴轉變為抗告並以「抗告駁回」終結之。
三、本件原裁定以：抗告人陳周滇雖提出促轉會108 年度促轉司字第28號駁回決定書及空軍後勤司令部69年度南判字第2 號刑事判決（下稱系爭刑事有罪判決），惟上訴意旨均空泛指摘促轉會108 年度促轉司字第28號決定書如何不當之情緒用語，並未具體指摘系爭刑事有罪判決有何侵害公平審判原則之情節，難謂抗告人之上訴書狀已記載系爭刑事有罪判決符合促轉條例第6 條第1 項之具體理由，因認抗告人所提起之促轉條例救濟案件之上訴不合法律程式，且屬不能補正事項，而駁回抗告人之上訴，固非無見。
四、惟查：司法院依促轉條例第6 條第7 項授權並訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第6 條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第2 條固規定：促轉條例第6 條第5 項案件（以下簡稱促轉救濟案件）之審理，除促轉條例及本辦法有規定者外，準用法院組織法、刑事訴訟法及其他法律之規定。另審理辦法第7 條前段亦明定：管轄法院認為聲請人所提起之促轉救濟案件有上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。本件抗告人因不服促轉會108 年度促轉司字第28號之駁回決定書，依促轉條例第
6 條第5 項之規定向原審法院提起上訴（見原審卷第3 頁），原裁定雖於當事人欄稱抗告人為「上訴人」，然於案由欄卻記載：「上列『抗告人』因促進轉型正義條例案件，不服促進轉型正義委員會『中華民國108 年11月27日裁定』（
108 年度促轉司字第28號），提起『抗告』，本院裁定如下：」等語，並依前揭審理辦法第7 條之規定，認抗告人並未具體指摘系爭刑事有罪判決有何侵害公平審判原則之情節，難謂抗告人之上訴書狀已記載系爭刑事有罪判決符合促轉條例第6 條第1 項之具體理由。故抗告人所提起之促轉救濟案件之上訴不合法律上程式，且屬不能補正事項，自應駁回抗告人之上訴（見原裁定理由四），惟又於主文中諭知「抗告駁回」。則本件訴訟之標的究為「促轉會108 年11月27日決定」（原裁定誤載為「裁定」）或「系爭刑事有罪判決」？無從判斷。又原裁定於當事人、案由、主文及理由欄交互相見「上訴」或「抗告」等語，則究為「上訴」或「抗告」亦無法察知，自有裁定理由矛盾之違誤。且其最終諭知「抗告駁回」，亦與促轉條例第6 條第5 項及審理辦法第7 條前段規定應裁定「上訴駁回」不符，且此裁定主文欄之錯誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，此瑕疵顯然足以影響該裁定之本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，亦不得以裁定更正之。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有前述之瑕疵，即屬無可維持。爰將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 30 日