最高法院刑事裁定 109年度台抗字第60號抗 告 人 朱旺星上列抗告人因強盜殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年12月2 日駁回對檢察官執行指揮聲明異議之裁定（
108 年度聲字第929 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：抗告人即受刑人朱旺星前因非法持有手槍及強盜殺人罪，經臺灣臺南地方法院就持有手槍部分判處有期徒刑10年併科罰金新臺幣（下同）40萬元〈甲罪〉，強盜殺人部分判處無期徒刑〈乙罪〉，先後確定，且因屬應併罰之數罪，依法應執行無期徒刑併科罰金40萬元；抗告人於上開確定判決前，共羈押561 日。其次，因〈甲罪〉先確定，經檢察官先指揮執行有期徒刑10年部分，刑期自民國95年3月 14日起算，經折抵561日羈押日數後，執行期滿日為103年8 月30日；罰金部分則執行易服勞役180日（自103年8月31 日至104年2月26日）。待〈乙罪〉確定後，檢察官換發執行指揮書（下稱指揮書），認僅應執行無期徒刑，不執行他刑，前述〈甲罪〉之有期徒刑部分無庸執行，但已執行之1451日，應折抵〈乙罪〉之刑期；罰金部分則以羈押日數中之180 日折抵，並註銷罰金易服勞役之執行指揮書。亦即抗告人受羈押561日中之180日，折抵罰金易服勞役之180日，其餘381日連同〈甲罪〉已執行之1451日，共計折抵1832日。檢察官之上開執行方法，對抗告人權益並無影響。況罰金如未繳納而須易服勞役，檢察官指揮執行時本得斟酌各項情形，而決定先予執行或接插在有期徒刑執行中，或於徒刑執行完畢後再接續執行，此乃基於刑事訴訟法明示授權之指揮執行裁量權行使；臺灣臺南地方檢察署108年10月8日南檢錦辛108 執聲他758字第0000000000 號函並已說明略以：抗告人罰金易服勞役部分，已依法就所犯強盜等案件確定前之羈押日數折抵完畢；罰金易服勞役之指揮書已註銷在案，無從換發等語。以上之執行方法屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當，亦無濫用裁量、牴觸法律授權目的、摻雜與授權意旨不相關因素之考量情事。因認抗告人指摘檢察官執行指揮不當為無理由，而駁回抗告人之聲明。固非無見。
二、惟按，刑事訴訟法第459 條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。亦即有關刑之執行，刑事訴訟法固僅就二以上主刑之執行定其次序，且因罰金刑與其他主刑之執行通常不相衝突而將罰金刑排除在外。然若有必要，如事關假釋條件之及早取得，檢察官自得命先執行他刑，此對照刑法第77條之規定即明。其次，刑法第37條之2 固規定：「裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6 項裁判所定之罰金額數」。就裁判確定前羈押日數之折抵，並無應優先折抵徒刑、拘役刑抑罰金刑順序之明定。惟刑法第77條第 3項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1 年部分之羈押日數算入第1 項已執行之期間內」。此項規定於受刑人假釋資格之取得，較諸有期徒刑，雖係更嚴格之限制，但裁判確定前逾 1年部分之羈押日數仍應算入無期徒刑須執行逾25年（94年修正前為逾15年，累犯則為20年）始符合假釋要件之期間內，不得逾越。因此，罰金與其他主刑之執行若無衝突，檢察官固得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。反之，罰金與其他主刑之如何執行，若有二種以上合法可行之方式，檢察官於指揮執行時，即應考量對受刑人最有利之方式為之，若無正當理由，採擇之執行方式結果，較不利於受刑人者，其執行即難謂有當。
三、抗告人於原審聲明意旨略以：本件無期徒刑與罰金刑之執行方式，攸關抗告人權益，並謂抗告人於裁判確定前561 日之羈押日數，若先折抵罰金易服勞役180 日，再接續執行無期徒刑，並依刑法第77條第3 項規定，就裁判確定前逾1 年之羈押日數即16日（000-000-000＝16） 算入提報假釋之期間，則自95年3月14日起算，至110年2月26日執行15 年而達到假釋的條件；但若將罰金易服勞役180 日插接在無期徒刑（假釋日起算），亦即先執行無期徒刑，並依刑法第77條第 3項規定，將逾1年部分之羈押日數196天（000-000＝196），算入假釋條件之15年之期間，所餘羈押日數365 日，待執行15年刑期後再折抵罰金易服勞役180 日，此時抗告人即可於109年8月31日執行徒刑滿15年而達到假釋條件。兩相比較，後者執行結果較有利於受刑人等語。如果無訛，其主張之執行方法，確與原裁定意旨所載檢察官執行方式不同，且較有利。而檢察官於本案之執行是否已考量刑事訴訟法第459 條但書意旨，擇較有利於抗告人之方式為之？是否已依刑法第77條第3項，就裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入15年之期間內，均有未明。原審就檢察官之執行是否違反前述法律規定，抗告人之聲明是否合法、可行，且確實有利，均未究明，逕以本件執行方法係檢察官裁量職權之行使，認抗告人之聲明異議無理由，自屬率斷。
四、依上說明，抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷，由原裁定法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 11 日