最高法院刑事裁定 109年度台抗字第62號再抗告人 周浩鈞上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月16日駁回抗告之裁定（10
8 年度抗字第2092號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人周浩鈞犯如原裁定附表（下稱附表）編號2 、3 所示之罪均已判決確定，檢察官向第一審法院聲請定其應執行刑，經審核認該部分之聲請為正當，依刑法第51條第5 款規定，以各宣告刑為基礎，於上開附表編號
2 至3 所示之罪刑中，最長期有期徒刑3 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑5 月以下，定其應執行刑為有期徒刑5 月，係屬法院裁量職權之適法行使。另其所犯如附表編號1 所示之罪，因係藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥，其法定本刑為
7 年以下有期徒刑之罪，不得易科罰金。經查並無本件再抗告人請求檢察官聲請定應執行刑之事證，第一審就附表編號
1 所示部分之聲請認於法未合，予以駁回，亦屬正當。本件第一審裁定就附表編號2 、3 所定應執行刑及駁回附表編號
1 部分，核無違法或不當。再抗告人於原審之抗告意旨雖以附表編號2 、3 加總刑期即為5 月，與第一審所定應執行刑
5 月，此與合併執行並無二致；而檢察官未取得再抗告人之聲請，即向法院聲請定刑，使再抗告人於附表編號1所犯之罪，無法與其餘數罪併合處罰，影響再抗告人之權益，請撤銷第一審裁定回復未定應執行刑前之狀態云云。然查，若合於數罪併罰之數罪，於無刑法第50條第1項但書所列情形，檢察官即應聲請定其應執行之刑，無須經受刑人請求。故檢察官就附表編號2、3向法院聲請定應執行刑於法有據。至附表編號1部分與編號2、3，係屬刑法第50條第1項但書中第1款情形（原裁定誤載為第2款），檢察官雖就此部分一併聲請定刑，因與法律規定不合，業經第一審駁回在案，並未侵犯再抗告人權利，仍可就符合定刑部分再請求。另再抗告人所犯如附表編號2、3所示之罪為施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，原確定判決僅分別判處有期徒刑3月、
2 月之宣告刑，第一審定其應執行刑為有期徒刑5月，已考量再抗告人所反映之人格特性等因素，而為總體適度評價，經核並無過苛之情。因認抗告意旨指摘第一審定應執行刑裁量不當，並無理由，應予駁回。
二、再抗告意旨略謂：再抗告人就原裁定附表編號1 、2 所示之罪，均已執行完畢，且未就附表編號3 向臺灣士林地方法院聲請定應執行刑，何以逕將已執行完畢之刑與未執行之刑3案合併定為有期徒刑5 月，是否再抗告人僅需就尚未執行之
2 月有期徒刑部分繳交易科之罰金即可，請再重新從輕予以裁定等語。惟按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，此於得再抗告之案件，同有適用，刑事訴訟法第405 條、第415 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除同條項但書之規定得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。本件再抗告人所犯如附表編號2 、3 所示之施用第二級毒品罪，俱屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。則再抗告人向原審法院就此部分提起抗告，既經原審裁定駁回，依上開說明，即不得向本院提起再抗告。再抗告人猶就此部分提起再抗告，顯為法所不許，應予駁回。至附表編號1 所示部分，因不符刑法第50條第1 項但書第1 款及第2 項所定要件，業經第一審駁回檢察官之聲請，原審並無合併3 案定應執行刑之情形，本院自無從另行就該案重新定應執行刑之餘地。再抗告意旨執前揭陳詞，指摘原裁定違法，顯有誤會，應認其再抗告為無理由，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 7 日