最高法院刑事裁定 109年度台抗字第919號再 抗告 人 江正國上列再抗告人因強盜等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4 月20日駁回抗告之裁定（109年度抗字第116號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5款前段分別定有明文。
二、本件第一審裁定係以：再抗告人江正國因犯該裁定附表編號（下稱編號）1、2所示之罪，分別經國防部南部地方軍事法院（下稱南部地方軍事法院，編號1 所示之罪，其判決日期，依卷內該判決正本之記載係94年12月14日，原裁定載為同年月13日）、第一審法院（即臺灣屏東地方法院）判處如各該編號所示之刑確定。上開2 罪係裁判確定前所犯，而有二以上裁判，第一審法院因依檢察官之聲請，適用刑法第51條第5 款（本件無該款但書情形）、第53條規定，定應執行有期徒刑4年10月。並敘明編號1所示之罪所處之刑，雖已執行完畢，惟僅係檢察官執行其應執行刑時，應予扣抵之問題，尚非因之即不得定其應執行刑等由。再抗告人不服，提起抗告，主張其於民國94年7月10日犯如編號1所示之罪，經判決有期徒刑1年6月，該案犯罪時間為96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）第 2條第1項第3款規定；至於93年6月10日所犯如編號2所示之罪，經自首而受裁判，符合96年減刑條例第6 條規定，第一審裁定未引用前揭規定減刑，爰提起抗告，請求予以減刑等語。原裁定以：（一）再抗告人於94年7 月10日犯陸海空軍刑法第39條第1 項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪（即編號1所示之罪）後，96年減刑條例業於96年6月15日制定，並自同年7月16日起施行。該條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」再抗告人犯罪時間雖在該條例所定96年4 月24日減刑基準日之前，惟其經合法傳喚、拘提均未到案，南部地方軍事法院檢察署遂於94年7 月21日發布通緝，遲至94年10月25日因臨檢而為警緝獲到案，此有南部地方軍事法院94年和判字第415 號判決可稽。再抗告人雖於96年減刑條例施行前經發布通緝，並在96年12月31日以前接受偵查及審判，惟其係為警緝獲到案，並非自動歸案而接受偵查、審判，依前揭減刑條例之規定，再抗告人所犯該案之罪，即不得邀減刑之寬典。（二）再抗告人另於93年6月10日犯刑法第330條第1項加重強盜罪（即編號2所示之罪），經判處有期徒刑3年8月，已逾有期徒刑1年6月，為96年減刑條例第3條第1項第15款所列不予減刑之罪名。
同條例第6 條雖規定：「對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。」然再抗告人係於 107年間始具狀自首，此有臺灣屏東地方法院108年度訴字第249號判決可考，對照96年減刑條例係於96年7 月16日起施行，至96年10月16日即已滿3 個月，再抗告人未依限自首，亦無從適用前揭規定予以減刑。第一審未依96年減刑條例予以減刑，經核尚無違誤，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
三、再抗告意旨略以：（一）再抗告人所犯編號1 之罪，係經南部地方軍事法院，以軍事審判法第179 條、陸海空軍刑法第39條規定而為審判，屬軍事法律，且於96年4 月23日執行完畢。編號2之罪，則係經普通法院適用刑法第330條論罪科刑，係犯普通刑法之案件。此2 罪均係在93至94年間所犯，當時軍法與司法尚未修正合併，前揭2 罪，應無合併處罰之餘地，原裁定合併定應執行刑，已有不當。（二）再抗告人所犯編號1 所示之罪，係南部地方軍事法院於94年12月13日（按應係14日）以陸海空軍刑法第39條判處違反職役職責之罪刑確定，並無96年減刑條例第3 條規定限制減刑之除外情事，合於同條例第2條第1項第3款之減刑規定，亦無該條例第5條不得減刑之情形，原裁定認有同條例第5 條之情形，不予減刑，亦有不當。請撤銷原裁定，另為適當之裁定等語。
四、惟查：（一）裁判確定前犯數罪，而有二裁判以上，依刑事訴訟法第477條第1項規定，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院以裁定定其應執行之刑，不因其前判決係出於軍法機關抑係普通法院而有差異。再抗告意旨（一）以自己的說詞，指摘原裁定違法，自非可採。（二）96年減刑條例第8條第1項明定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」卷查本件檢察官僅就定應執行刑部分，聲請第一審法院裁定，有聲請書可稽。關於再抗告意旨主張編號1所示之罪，有同條例第2條第1項第3款減刑規定之適用部分，並未由檢察官或應減刑之人犯（即再抗告人）聲請最後審理事實之法院裁定減刑，第一審法院自無從就該部分為裁定，再抗告人提起抗告時，主張有減刑規定之適用，執以指摘第一審裁定違誤，顯非可採。原裁定雖非以此理由不予採納，惟結論並無不同，於裁定結果不生影響。
再抗告意旨（二）仍憑己意，指摘原裁定違法，亦非可採。
依上所述，本件再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 17 日