最高法院刑事裁定 109年度台聲字第3號聲 請 人 梁逢秭選任辯護人 黃培鈞律師上列聲請人因違反公平交易法等罪案件，提起第三審上訴，就本案（本院108 年度台上字第4351號）所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按法院組織法第51條之4 規定，當事人於最高法院刑事庭各庭審理案件期間，認為足以影響裁判結果之法律見解，得以刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，以書狀表明：所涉及之法令；法律見解歧異之裁判或法律見解具有原則重要性之具體內容；該歧異見解或具有原則重要性見解對於裁判結果之影響；聲請人所持法律見解等事項，向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。上開聲請，若係檢察官以外之當事人，應委任律師為之。本件聲請人梁逢秭因違反公平交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院107 年度上易字第176 號判決而向本院提起上訴，現繫屬於本院以108 年度台上字第4351號案審理中，經委任律師為代理人，依上開法條第1 項規定，以書狀表明該條項各款事項（略如下述），聲請裁定提案予本院刑事大法庭裁判，揆其聲請之程式，於法尚無不合。
二、本件聲請人梁逢秭主張：㈠、本件第一審判決依據修正前公平交易法第8 條第1 項規定之文義，並審酌該法條及同法第23條規定之關連，認形式上無商品或勞務之推廣銷售，非修正前公平交易法第8 條第1 項及第23條所涵蓋，並未該當同法第35條第2 項所規定之犯罪構成要件而諭知聲請人無罪。
然原審撤銷第一審無罪之判決，而認上開事項仍屬修正前公平交易法第23條規定之範疇，應依同法第35條第2 項規定論罪處罰。惟形式上無商品或勞務之推廣、銷售之「多層次傳銷」，是否屬修正前公平交易法第8 條第1 項及第23條規定所涵蓋之範圍，而得依同法第35條第2 項之規定處罰，目前實務見解分別有持肯定見解者（如：臺灣高等法院高雄分院
106 年度上易字第89號、105 年度上易字第412 號、104 年度金上重訴字第1 號、104 度上易字第469 號），及採否定見解者（如：臺灣高等法院108 年度上易字第237 號、 105年度上易字第1870號、105 年度上易字第1931號、105 年度上易字第1892號、105 年度上易字第889 號、104 年度上易字第1513號、104 年度上易字第2060號、104 年度上易字第1923號，臺灣高等法院高雄分院106 年度金上訴字第2 號、
106 年度上易字第109 號、105 年度上易字第377 號、 105年度金上訴字第2 號，臺灣高等法院花蓮分院106 年度原上易字第11號、104 年度原上易字第12號、106 年度上易字第40號、104 年度上易字第41號），而呈現分歧之見解。倘若修正前公平交易法第8 條第1 項及第23條所規定之範圍並未涵蓋「單純透過介紹人參加即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而無商品或勞務之推廣、銷售」之情形，則依原判決認定之事實，聲請人所為自與修正前公平交易法第35條第 2項所規定之犯罪構成要件不合，而應為無罪之論斷，此乃具有重要性原則問題之判斷，影響本件裁判之結果。㈡、刑事訴訟法第95條告知義務之規定，在於增強被告程序主體之保障，以維護其防禦權及避免突襲性裁判之發生。原判決於審理時就檢察官以幫助犯起訴之犯罪事實認為有成立正犯之可能時，若於準備程序或審判程序，並未對被告踐行前開告知義務，即逕行判決論以共同正犯，顯然剝奪被告防禦權之行使，致被告無從於當庭提出有利事證、聲請調查證據甚或表達意見；且正犯與從犯犯罪型態之變動，攸關法院判決時應否引用刑事訴訟法第 300條規定變更起訴法條、罪數判斷以及量刑範疇，最高法院95年度台上字第4484號與94年度台上字第980 號 2則先前刑事裁判見解，已生歧異，為此爰依法院組織法第51條之4 規定就上開二法律見解之裁判歧異，提出聲請提案大法庭等語。
三、惟查：
㈠、本件聲請人因違反公平交易法案件，以臺灣高等法院及其高雄分院、花蓮分院對於前揭聲請意旨㈠所列事項之裁判見解不一，聲請提案予本院刑事大法庭裁判，然並未說明或舉出本院對上開事項之法律見解有何明顯歧異之情形，且本院迄今已表示之法律見解均無二致（均採肯定說，例如：本院10
6 年度台上字第3775號、107 年度台上字第1848號）；而本件聲請意旨所指摘之歧異判決，均係第二審法院之判決並非本院之判決，核與上開本院判決已產生「歧異」之提案大法庭要件不符。
㈡、另公訴意旨以被告係幫助犯起訴，法院審理後認係共同正犯，應否依刑事訴訟法第95條第1 項之規定，為權利告知？聲請人書狀固載稱：最高法院95年度台上字第4484號、94年度台上字第980 號等2 則之先前裁判見解，已生歧異，請審酌以「歧異提案」方式向本院刑事大法庭提案裁判等語。惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態（即正犯與從犯之分）與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚不生有無違反刑事訴訟法第95條第1 項第1 款應告知變更後罪名之問題。況本件聲請人聲請狀內並未表明與本件繫屬刑事案件攸關之前揭法律見解歧異，對於本件裁判結果究有何之影響（本件原判決係以集合犯論以一罪）、所持法律見解及理由等旨，顯未合於首揭法院組織法關於聲請提案大法庭所規定之要件。
三、綜上，本件聲請人聲請意旨所指如上所述法律見解，就其中二之㈠部分，並未提出或說明本院裁判所表示之法律見解，究有如何明顯歧異之情形。另就二之㈡部分，聲請意旨亦未指出或說明本院就變更幫助犯為正犯時應否依刑事訴訟法第95條第1 項之規定為權利告知之法律見解歧異，對於本件判決結果究竟有如何之影響。是本件聲請人聲請將上述法律爭點提案予本院刑事大法庭裁判，依前揭規定及說明，均為法律上不應准許，應併予駁回。
據上論結，應依法院組織法第51條之4 第3 項，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 28 日