最高法院刑事判決 109年度台非字第140號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 楊偉成上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國105年11月8日第一審確定簡易判決（105 年度花原簡字第176號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3830號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、原判決認定被告與同案被告曾佳豪、楊意凡3 人均為山地原住民，夥同非山地原住民之同案被告鍾張家豪共4人（以上4人涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分已為不起訴處分），明知臺灣水鹿、山羌等野生動物，係經主管機關行政院農業委員會公告列為保育類野生動物，除族群量逾越環境容許量，或基於學術研究或教育之目的，經中央主管機關許可者外，不得獵捕、宰殺，竟共同於（民國）104年8月31日晚上8時許至9月1日凌晨2時許，4 人共同基於非法獵捕保育類野生動物之犯意，穿戴頭燈至花蓮縣○○鄉○○○道天長隧道附近，分由被告、同案被告曾佳豪持獵槍2枝、底火、鋼珠、番刀1把等工具，獵捕保育類野生動物臺灣水鹿1隻、山羌4隻，同案被告（鍾）張家豪、楊意凡則負責背負獵得之獵物。嗣為警於同年9月1日上午5 時許，在上開林道龍溪段3 公里處當場查獲，並扣得野生水鹿屍塊2塊、山羌4隻及作案工具獵槍2枝、底火、鋼珠、番刀1把、頭燈4盞。因認被告等4人所為係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，而犯同法第41條第1項第1款未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物罪。
二、按『國家應肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』中華民國憲法增修條文第10條第11項定有明文：另98年12月10日總統令公布生效，已具國內法效力之公民與政治權利國際公約第27條亦明定『凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。』另為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，94年2月5日制定之原住民族基本法第10條規定『政府應保存維護原住民族文化。』、第30條規定『制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益』等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀、第19條規定『原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為』。可知原住民非因營利，基於傳統文化、祭儀或自用之需求，以自製獵槍從事獵捕野生動物，乃憲法及國際人權公約保障之基本權利。除非有事實足認該原住民係基於營利目的，而以自製獵槍從事獵捕野生動物之例外情事，否則就其以自製獵槍從事獵捕野生動物，即應從寬認定係基於傳統文化、祭儀或自用之供作生活需求。立法機關於制定相關法律，或行政、司法機關在解釋或適用法律相關規定時，亦須合乎上述意旨，否則即有可能構成違憲之虞。而實務見解亦認為『狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容』（最高法院102 年度台上字第5093號判決意旨參照）。原判決認定被告係違反野生動物保育法第18條第1項第1款規定，而依同法第41條第1 項規定論處罪刑，然如前所述，政府為落實原住民基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，所公布施行之『原住民族基本法』，因其特殊立法方式與傳統法律授權目的事業主管機關自主立法之方式，完全不同，故該法第34條規定『主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令』。嗣於104年6月24日（誤載為12月16日，以下同）增訂第34條第2 項，規定『前項法令制（訂）定、修定或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。』再該法既名曰『基本法』，足見係關於原住民族之基本大法，政府有關機關制定任何與原住民族有關之法律，均不能抵觸之。基上分析，姑不論該法位階是否類似於憲法，惟野生動物保育法相對於該基本法而言，應係普通法。再依中央法規標準法第16條規定『法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。』此即所謂之特別法優於普通法原則、原住民族基本法第19條第1 項規定『原住民得在原住民（族）地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。』第2 項規定『前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。』明示原住民只要基於『傳統文化』、『祭儀』或『自用』之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，不論是保育類或一般野生動物。相較於野生動物保育法第18條第1 項規定『保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。』可知同一事項，原住民族基本法第19條係特別規定，具優先適用之地位，而非適用野生動物保育法相關規定。原判決就被告獵捕保育類野生動物之犯行，認定係違反野生動物保育法第18條第1項第1款規定，依同法第41條第1項第1款規定論處罪刑，而未優先適用原住民族基本法第19條規定，其適用法則，顯有違誤。三、依上說明，原判決有關於被告部分有適用法則不當之違法，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資救濟。四、同一案件前經本署提起非常上訴，鈞院107年度台非字第119號（下稱甲判決）於108年8月15日以『按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。至非常上訴審所得調查之事實，依刑事訴訟法第445條第2項準用同法第394 條之規定，僅以關於訴訟程序，法院管轄，免訴事由及訴訟受理等項為限。本件原確定判決之事實，既無原住民在「原住民（族）地區」基於「傳統文化」、「祭儀」或「自用」目的而獵捕野生動物之認定，此部分亦不在非常上訴審所得調查之列，則原確定判決以其認定之事實為基礎，認被告楊偉成所為係共同犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪，其法律之適用，並無錯誤，非常上訴意旨以應適用原住民族基本法第19條之規定指摘原確定判決違誤，尚難認為有理由』等語，為駁回之判決。然相同情節之案件，鈞院於108年5月30日判決之107年度台非字第153號（下稱乙判決），對本署上開見解則持肯定，其理由為『非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1項第1款規定之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。又野生動物保育法於93年2月4日增訂第21條之1，其中第1項規定「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1 項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制。」違反上開第18條第1項及（第）19條第1項（對野生動物得獵捕等之例外，以及獵捕方法之限制）規定者，依同法第41條（於95年7月1日修正施行）規定科以刑罰。再該法規定之野生動物應包括保育類野生動物，此亦有本院106年度第2次刑事庭會議決議可資參照。另原住民族基本法於94年2月5日公布施行，該法第 1條明定「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」，第19條規定「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依上開第19條之規定（107年6月20日修正增加在公告之海域可從事上開非營利行為），原住民基於自用，在原住民族地區依法從事獵捕野生動物（包括保育類）之非營利行為，當屬法律容許之行為。而野生動物保育法第21條之1第1項規定，雖未及於原住民族在原住民族地區內非營利之自用獵捕、宰殺野生動物（包括保育類），但依上開野生動物保育法、原住民族基本法立法經過，應係野生動物保育法第21條之1 公布在前，原住民族基本法第19條施行在後所致，為貫澈原住民族基本法第1 條揭示之立法目的，及依原住民族基本法於104年6月24日增訂第34條第2 項規定「前項法令制（訂）定、修定或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，於此情形，自應依原住民族基本法第19條規定，認非屬違法之行為，而不能論以野生動物保育法第41條第1項第1款之罪。而上開2 法（原住民族基本法及野生動物保育法）主管機關之原住民族委員會及行政院農業委員會，亦於106年6月8日以原民經字第00000000000號令及農林務字第0000000000號令，會銜發布，載明「野生動物保育法第21-1條有關【台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者】，包括原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」。本件原判決認定被告彭佑宗與杜吉明於106年9月3日上午6時30分許，各自騎乘一部機車出發前往屏東縣○○鄉○○○○道23公里處，並在該處下方約500 公尺之山坡處採野菜。其等明知穿山甲係行政院農業委員會所公告之珍貴稀有保育類野生動物，而族群量並未逾越環境容許量，不得獵捕、宰殺，亦非基於其等原住民傳統文化、祭儀之必要，竟共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日上午8 時30分許，由杜吉明在上開非屬野生動物保護區之地點，持其所有之鋼索1 條設置陷阱，迨杜吉明、彭佑宗於同日下午3時許採畢野菜後，其等見1隻穿山甲遭鋼索套住身體，彭佑宗遂持其所有之番刀將穿山甲之鱗片割下、肉體切分為兩份，由杜吉明取得一半之穿山甲肉體，彭佑宗取得另一半之穿山甲肉體與全部鱗片，其等以上開禁止之方式，獵捕、宰殺穿山甲1 隻得手等情。又被告係原住民為其於原審審理中陳明，並有其戶籍謄本可稽，而依原判決上開認定，被告在上開處所獵捕、宰殺穿山甲肉係供其食用，即原判決並未認定被告有營利之行為，則倘其獵捕處所係在原住民族地區內，依首開說明，其所為自難謂係違法。原判決就被告上開獵捕處所是否在原住民族地區未為認定，此係屬法院認定事實適用法律之基礎，並屬對於被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，按諸刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清，乃原審對上情未為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而上情因屬事實之認定範圍，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟』等語。則原住民是否係在原住民族地區獵捕保育類野生動物，乙判決認係應於審判期日調查之證據；甲判決則持否定見解。該為裁判基礎之法律見解顯然具有原則重要性，足以影響裁判結果，惟先後兩判決歧異，應有聲請提案予刑事大法庭裁判之必要，併此說明。」等語。
貳、本院按：
一、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第445條第1項定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。再者，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有同法第447 條第1項第1款規定之適用。此所謂「依本法應於審判期日調查之證據」，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，此種證據未予調查，其判決當然違背法令。如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，亦不得為非常上訴之理由，司法院釋字第181號、第238號解釋明揭此旨。
二、野生動物保育法第21條之1第1項規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。」第2 項規定「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之…、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」上揭第1 項所稱「傳統文化」，應包含原住民依其所屬部落族群所傳承之飲食與生活文化，而以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形。是原住民族依循其文化傳承而從事狩獵活動，乃原住民文化權利之重要內涵。然而，自然生態環境為人類生存與永續發展之根基，且為人民生命身體健康健全發展之所繫，自然生態環境保護乃國家重要任務之一，野生動物之保育乃生物多樣性保護及達成自然生態體系平衡所不可或缺，物種滅絕之後無法回復，甚可能危及野生動、植物物種0生物鏈關係，造成生態浩劫。衡酌野生動物保育、物種多樣性之維護及自然生態平衡，尤其是珍貴性、稀少性與存續危機之保育類野生動物之保育等重大公共利益，就原住民基於傳統飲食與生活文化下因非營利性自用之需而得獵捕、宰殺或利用野生動物之範圍，應不包括保育類野生動物，僅於特殊例外（如野生動物族群量逾越環境容許量）之情形，始得許可，以確保野生物種之生存與繁衍，原住民相關狩獵活動之傳統文化方能延續進行，使法律適用結果得以調和價值體系間平衡。至於原住民族基本法於94年2月5日制定公布時之第19條，基於「一、原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，…該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響『甚微』，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。二、依據野生動物保育法第二十一條第一項第五款（嗣於93年2月4日刪除，修改為現行第21條之1 ）規定，基於傳統文化祭典之需要，得在原住民保留地獵捕野生動物，已初步保障原住民之狩獵文化。…」之理由，而為「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」之規定。準此，原住民族基本法第19條係抽象基本原則或方針之規定，關於獵捕野生動物之權利義務與行為規範，仍須符合野生動物保育法之規定。況且，原住民對保育類野生動物進行之狩獵活動，對於具有珍貴性、稀少性與存續危機之保育類野生動物物種之生存，及自然生態影響非微，亦與該上揭維繫原住民傳統文化之意旨相悖。因此，原住民非法獵捕、宰殺或利用保育類野生動物，應適用野生動物保育法第18條第 1項、第41條第1 項規定論處，與其是否於「原住民族地區」為之，尚無必然關連。
三、本件依原確定判決確定之事實及其理由之說明，係認定被告楊偉成（下稱被告）與曾佳豪、楊意凡均為山地原住民，夥同非山地原住民鍾張家豪，於104年8月31日晚間8 時許至同年9月1日凌晨2 時許，至花蓮縣○○鄉○○○道天長隧道附近，共同違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，而犯同法第41條第1項第1款未具族群量逾越環境容許量之條件，非法獵捕保育類野生動物水鹿1隻、山羌4隻之犯行，並明確敘明被告先後實施獵捕水鹿、山羌之犯罪時間、地點均屬密切接近，客觀上足認係單一行為多次舉動，侵害法益種類相同，應屬接續犯而論以實質上一罪。揆諸前揭說明，依原確定判決所確認之事實，其適用法律並無不合，尚無非常上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
四、非常上訴意旨另指本院107 年度台非字第119號及第153號判決就原住民是否在原住民族地區獵捕保育類野生動物，屬應於審判期日調查之證據與否，尚有歧異，有聲請提案予刑事大法庭統一見解之必要乙節。惟按司法院於110年5月7 日公布釋字第803號解釋，揭櫫關於野生動物保育法第21條之1第1項及第2項規定，乃為尊重原住民族傳統狩獵文化，就原住民族基於傳統文化、祭儀所需而為獵捕、宰殺或利用野生動物，其建立之特別管制程序，固不受野生動物保育法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1 項各款規定之限制，惟既同屬野生動物保育法之規範體系，自仍不能免於該法第1 條之立法意旨所拘束，而須兼顧保育野生動物、維護物種多元性與自然生態之平衡。是立法者於規範原住民基於傳統飲食與生活文化下因非營利性自用之需而得獵捕、宰殺或利用野生動物之範圍時，尤應考量對於珍貴性、稀少性與存續危機之保育類野生動物所造成相當大危害性，除有特殊例外情形（如野生動物族群量逾越環境容許量），應不包括保育類野生動物等旨，已有上開解釋為統一見解。因此，本件被告是否於原住民族地區獵捕保育類野生動物一事，客觀上非原確定判決認定事實及適用法律基礎之證據，不屬於依法應於審判期日調查之證據，既無調查之必要，自得不予調查，原確定判決未就此為調查，亦無違法可言。本院上述相關判決所持法律見解縱有歧異，業經上開解釋而為統一，並無再以歧異提案方式開啟刑事大法庭程序，以統一法律見解之必要。爰不依非常上訴意旨所請，提案予本院刑事大法庭裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 13 日