最高法院刑事判決 109年度台非字第151號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 沈宗勳上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國108年9 月20日第一審確定判決（108年度審訴字第757號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7501號、108年度毒偵字第125號、108 年度偵字第5855號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按違反毒品危害防制條例第17條第2 款規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑』。二、經查，本件原判決認被告沈宗勳所犯毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品罪，因被告於偵查、審理程序中均坦承犯行，故自行擴張『類推適用』毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，顯有判決適用法則不當之違法。按：㈠、原判決認毒品危害防制條例第11條第4 項之立法意旨，在於立法者：『推認持有大量毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效…，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價』云云。然觀諸該條文之修法理由，係載明『實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平』（參民國92年6月6日毒品危害防制條例第17條修正理由），顯見立法者增訂該條文之目的，僅在於解決實務上『單純持有毒品罪』與『意圖販賣而持有毒品罪』區分之困難，並無原判決所稱將持有毒品行為視為有如『危險犯』之意圖，是原判決以上開方式解讀修法意旨，顯已逾越立法者於修法理由內明示之意涵，顯非妥適。㈡、原判決又認：『本罪之法定刑度同於同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此2 舉（按應係「罪」之誤）之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價…，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2 項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意』。惟查：1.毒品危害防制條例第17條之立法理由，在於『為使製造販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣、運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策』（參立法院98年5月5日毒品危害防制條例逐條討論會議記錄），足見立法者訂定上開條文之目的，在於賦予被告認罪之誘因，以達到使訴訟程序儘早確定並節省司法資源之效果。2.衡諸一般偵查實務，被告涉犯製造、販賣、運輸、轉讓毒品等罪嫌時，不僅需進行通訊監察、搜索等強制處分，尚需藥腳或其他證人之具結指證，始能完成蒐證程序並提起公訴；嗣於法院審理程序中，更需經冗長之交互詰問及證據調查程序後，法院始能作成裁判，顯見被告涉犯製造、販賣、運輸、轉讓毒品等罪嫌時，刑事訴訟程序甚為冗長，耗費司法資源至鉅，是毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，確實賦予被告強烈之自白誘因，進而達到節省司法資源之效果。3.反之，持有毒品罪之蒐證程序極為單純，除極少數特殊案例外，極高比例之案件只需在被告身上或其可控制之處所查獲毒品時，即足以認定其構成持有毒品罪嫌；況被告遭查獲持有毒品時，絕大多數亦均坦承犯行，縱使其否認犯罪，調查證據所耗費之司法資源亦遠低於販賣或轉讓毒品案件，此時縱使給予其自白減刑之優惠，對於節省司法資源之助益極為有限，故立法者未將加重持有毒品罪納入毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑範圍內，應係深思熟慮後所為之裁量，絕非如原判決所稱之『應純屬立法疏漏』。參諸最高法院108 年度台上字第2998號判決指明：『本件上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，既屬明文規定減刑範圍有意排除適用之其他條文，自無再任意類推解釋而比附援引適用該減刑規定之餘地，是亦難謂有與憲法平等權保障原則相違。原判決本此斯旨，就第一審關於上訴人此部分所犯毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，以其於偵審中均自白犯罪，類推適用同條例第17條第2 項規定而減輕其刑，顯有違誤而予以撤銷改判，於法無違。』，益徵原判決之類推擴張解釋，顯有違誤。4.更有甚者，持有毒品行為因舉證甚為單純，故除極少數特殊案例之外，行為人罕有否認犯罪之情事，已如前述。此時倘依原判決所持見解，認行為人只需於偵查及審理程序中坦承犯行，即得類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定而減輕其刑，其結果無異於針對加重持有毒品案件近乎全面性之減刑，對於我國毒品犯罪防制之負面影響極大，更與原判決所稱之『杜漸防微』、『先期遏阻』等立法目的有違，故原判決所持上開見解，實已逾立法本意，殊屬不當。三、綜上，本件原判決所持見解，顯逾越立法意旨，且適用結果將對我國毒品犯罪防制工作造成極大影響，顯有判決適用法則不當之違法，且對於毒品危害防制條例之法律適用具有原則上重要性，為求法律之統一適用，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，曾經本院著成判決予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。
二、經查：㈠類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等
原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7 條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682 號、第750 號、第768 號及第788 號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。
㈡本件被告沈宗勳行為時之毒品危害防制條例第17條第2 項明
定：「犯（同條例）第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」（下稱系爭減刑規定）涉及因被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（下稱加重持有第二級毒品罪）而自白之情形，固生差別待遇。惟就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。系爭減刑規定之立法目的，在於使製造、販賣或運輸毒品等案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路（立法院公報第98卷第26期第197 頁參照）。該規定所定因自白應減輕其刑之犯罪行為，包括製造、運輸、販賣毒品；意圖販賣而持有毒品；以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品；引誘他人施用毒品；轉讓毒品等罪，於司法實務運作上之證據蒐集、調查及犯罪事實認定，均較為繁雜困難，所需程序冗長，而與加重持有第二級毒品罪，多數案件只須於行為人可控制之處所，查獲逾法定數量之毒品，即足以認定其犯罪者，即有差別。是以犯加重持有第二級毒品罪之行為人是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低，立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將犯加重持有第二級毒品罪而自白者，納入系爭減刑規定之列，而僅以之為法院適用刑法第57條所定犯罪後態度之審酌事項，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則（司法院釋字第790 號解釋，亦認系爭減刑規定不包括同條例第12條第2 項之意圖製造毒品而栽種大麻罪，尚與憲法平等原則無違），即不得擅將加重持有第二級毒品罪類推適用於系爭減刑規定。
㈢原判決以被告所犯加重持有第二級毒品罪，因被告於偵查、
審理程序中均坦承犯行，故類推適用系爭減刑規定予以減輕其刑，依照上述說明，洵有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固然有據。然衡酌原判決關於此部分科刑結果尚非不利於被告，且檢察官於第一審法院判決後，亦曾甘服，並未提起上訴以求糾正，是否因此影響於毒品犯罪之防制？尚非無疑。又本院就前開系爭減刑規定所持法律見解，向無爭議，即欠缺原則上之重要性，難謂與統一適用法令有關。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 11 月 4 日