最高法院刑事判決 109年度台非字第153號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 曾啓貞上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國87年4 月8 日第二審確定判決（87年度上訴字第
219 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署86年度偵字第18736 、20182 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。
又按非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行之數罪，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251 號刑事判決，可資參照。可知，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行之數罪，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，全部依其執行指揮書均尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。否則即有適用法則不當之違法。二、經查：被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第1973號判決分別判處有期徒刑3 年（下稱A罪）、2 月（下稱B 罪）確定，定應執行有期徒刑3 年1 月（下稱甲案）；又違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件分別經臺灣高等法院高雄分院82年度上訴字第1718號判決判處有期徒刑3 年3 月（下稱C 罪）及臺灣高雄地方法院82年度訴字第2025號判決判處有期徒刑4 月（下稱D 罪），嗣C 罪、D 罪經臺灣高雄地方法院82年度聲字第1288號裁定應執行有期徒刑3 年5 月（下稱乙案），甲、乙案接續執行，其中甲案刑期自（民國）82年5 月11日起算，迄85年6月6 日止（見臺灣高雄地方檢察署82(年度)執緝字第736 號卷），乙案自85年6 月7 日起算至88年9 月15日（非常上訴書誤載為88年7 月16日）止（見臺灣高雄地方檢察署82 (年度)執 (字第)7582號卷），被告於85年1 月30日（非常上訴書誤載為85年2 月6 日）假釋付保護管束，於假釋期間內，再違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2904號判決判處有期徒刑3 年8 月（下稱E 罪）、8 月（下稱F 罪）及12年（下稱G 罪），嗣G罪部分經被告上訴後，經原判決撤銷改判有期徒刑10年確定（下稱G1罪），之後E 、F 、G1罪經臺灣高等法院高雄分院88年度聲字第6 號裁定應執行有期徒刑13年10月（下稱丙案），另前揭假釋嗣經法務部87年11月21日法87矯決字第043573號函撤銷甲、乙二案假釋（見臺灣高雄地方檢察署88年 (度)執更 (字)第1398號卷第1 頁），甲乙二案計應執行殘刑
3 年6 月27日並接續執行丙案，嗣甲案、乙案、丙案分別經臺灣高雄地方法院97年度聲減字第2400號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年6 月又15日（非常上訴書誤載為1 年7 月又15日）、1 年8 月又15日（非常上訴書誤載為1 年6 月又15日）及12年確定，迨於98年4 月6 日（非常上訴書漏載）縮短刑期假釋出監，並於99年9 月18日假釋期滿未經撤銷，應視為執行完畢之日。以被告假釋即85年1 月30日（非常上訴書誤載為85年2 月6 日）彼時，甲、乙案皆尚未執行完畢（甲案執行完畢日為85年6 月6 日，乙案執行完畢日為88年9月15日﹙非常上訴書誤載為88年7 月16日﹚），核依上述最高法院判決意旨，以原判決認定本案被告之犯罪日期，既屬被告假釋中，且甲、乙二案皆尚未執行完畢之罪，即與累犯之構成要件不符，原判決誤認被告所犯甲案之有期徒刑3 年
1 月，業於85年6 月6 日執行完畢，而在本案以累犯加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟糾正」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。上述累犯規定所謂之執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係執行部分有期徒刑後經假釋出監者，依刑法第79條第1 項之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院裁判合併酌定其應執行刑確定者，該數罪之執行完畢，係以所酌定之應執行刑全部執行完畢為斷。非屬數罪併罰之各別宣告罪刑，或經裁判確定之各別應執行刑，而由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者（包括各別宣告刑接續執行，或各別應執行刑接續執行，或各別宣告刑與各別應執行刑次第或交錯接續執行），其各別之宣告刑或應執行刑，本係得獨立執行之刑期，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即就累犯規定另作例外之解釋。
故依檢察官分別簽發執行指揮書接續執行之各別宣告刑或應執行刑，於核准開始假釋時，其中本屬各得獨立執行之各別宣告刑或應執行刑，如依其各該執行指揮書已執行期滿者，得認為該各別宣告刑或應執行刑已執行完畢，此種情形若於徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固可認與刑法第47條第1 項關於累犯之規定相符。惟如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，尚不得依上開累犯之規定論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第
1 項規定（並依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌相關情狀裁量）加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
㈡、本件被告曾啓貞前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）81年度上訴字第1973號判決，分別處有期徒刑3 年及有期徒刑
2 月（即非常上訴意旨所指A 罪、B 罪），且合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年1 月確定（即非常上訴意旨所指甲案）；另因違反肅清煙毒條例案件，經高雄高分院82年度上訴字第1718號判決處有期徒刑3 年3 月確定（即非常上訴意旨所指C 罪），因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）82年度訴字第2025號判決處有期徒刑4 月確定（即非常上訴意旨所指D 罪），並經高雄地院82年度聲字第1288號裁定應執行有期徒刑3 年5 月確定（即非常上訴意旨所指乙案）。被告上揭甲案、乙案刑期接續執行，其中甲案部分自民國82年5 月11日起，迄85年6 月6 日止，乙案部分自85年6 月7 日起，迄88年9 月15日止，被告嗣於85年1 月30日假釋出監並付保護管束。被告在假釋期間，基於販賣毒品之概括犯意，於86年7 月31日及同年8 月1 日連續販賣海洛因共2 次，經高雄高分院以87年度上訴字第21
9 號判決，論以連續販賣毒品罪，累犯，處有期徒刑10年，並諭知褫奪公權5 年，及相關之沒收暨沒收銷燬，於87年4月8 日確定。嗣法務部於87年11月21日以法87矯決字第043573號函撤銷上揭甲案及乙案之假釋，應執行殘餘刑期3 年6月27日。以上各情，有臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）82年執緝崗字第736 號、82年執更崗字第2488號檢察官執行指揮書，臺灣屏東監獄（現為法務部矯正署屏東監獄）報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、被告刑案資料查註紀錄表及被告矯正簡表可稽（俱見高雄地檢署82年度執緝字第736 號、82年度執更字第2488號、88年度執更字第1398號及109 年度執聲非字第7 號等卷）。是被告前揭於85年1 月30日假釋出監時，原各得獨立執行之甲案及乙案刑期，無一執行期滿，則被告本件於86年7 月31日及同年8 月1日連續販賣海洛因時，上述甲案或乙案刑期皆未執行完畢，其本件犯行即與刑法關於累犯規定之要件不合，自不能論以累犯。原審未及查明，認被告前揭所犯甲案刑期已於85年6月6 日執行完畢，以其所犯本件連續販賣毒品罪，係在甲案刑期執行完畢後5 年以內故意再犯，而誤論以累犯，依上述說明，即有適用法則不當之違法。至原判決雖以被告本件所犯肅清煙毒條例販賣毒品罪之法定本刑為選科死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑而不予加重，然故意犯行是否構成刑法上所稱之累犯，就監獄行刑而言，尚涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成（行刑累進處遇條例第19條第3 項、保安處分累進處遇規程第7 條第2 項）；不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4 條第2 項第3 款）；提報假釋之最低執行刑期較高（刑法第77條第1 項）等差別待遇，是誤以累犯論處者，雖未加重其刑，仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷（不包括褫奪公權及沒收暨沒收銷燬），以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 29 日