最高法院刑事判決 109年度台非字第177號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108年6月13日第一審確定判決（108年度訴字第485號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第1097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第l、
2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第
37 9條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：㈠被告吳登耀於95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第 827號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又1
5 日及2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年2月22日入監執行，檢察官執行指揮書【下稱指揮書】記載執行完畢日期為98年8 月21日）。㈡於96年間，因販賣毒品等案件，經原法院以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8 月22日起至l06年4月12日止），嗣上開㈠㈡所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經原法院以97年度聲字第461 號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至l06年2月10日止）。㈢於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至l06年8月10日止）。嗣上開㈠㈡㈢所示9罪所處之刑，於97年6月25日，經原法院以97年度聲字第l144號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104年12月13日止）。㈣於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28日止）。嗣上開㈠㈡㈢㈣所示l0罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至l05年2月11日止，下稱甲案）。㈤於97年間，因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第670 號刑事判決判處有期徒刑8 月、8月、8月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定（指揮書記載執行日期為l04年12月14日起至106 年12月13日止）。㈥於98年間，因恐嚇取財案件，經原法院以98年度簡字第153號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（指揮書記載執行日期為106 年12月14日起至l07年4月13日止）。嗣上開㈤㈥所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經原法院以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為l05年2月12日起至l07年4月l1日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8 年2月與2年2月，經接續執行後，於104年7月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原法院108年度訴字第485 號卷第23頁至第42頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109 年度非字第2120號卷）在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於民國105年2月l1日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106年12月16日執行完畢，足見被告於l04年7 月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。三、復查被告係於l07 年12月15日某時，在臺南市○○區○○街○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。是其於l07 年12月15日犯罪，顯然在其104年7月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105年2月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審疏未查明，誤會最高法院103 年度第1次及104年度第7 次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105 年2月11日執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、又本件經原法院97年度聲字第461 號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4次裁定定應執行刑。經逐一審核上開各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第 1項規定撤銷該假釋，有法務部109 年10月12日法矯署教決字第l090l100310 號函及被告之全國刑案資料查註表足稽（見本署l09 年度非字第2120號卷），自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，更不能以本件107 年12月15日犯罪在前開假釋期滿日106 年12月16日之後而論以累犯。均附此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須假釋期滿且未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。非屬數罪併罰，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定合併計算假釋期間，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之
1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘假釋時，其中一罪徒刑已執行完畢，而於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始得認與上開累犯之構成要件相符；若核准假釋時，接續執行之各罪指揮書所載執畢日期均尚未執行完畢，則應於其合併計算之假釋期間期滿，且未經撤銷假釋者，而於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始合於上述累犯之規定。
三、本件非常上訴理由「二」所列被告吳登耀犯㈠至㈥之罪刑及其各次定應執行刑、甲、乙兩案指揮書之執行日期，及甲、乙兩案接續執行後核准假釋與其假釋期滿日期，並非常上訴理由「四」所載被告於各該定應執行刑及其指揮書，均無執行完畢等情，經核與卷附之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表相符。被告於甲、乙兩案接續執行後，於104 年7月17日經核准假釋，其假釋期滿日期為106年12月16日，而甲案執行完畢日期為105年2月l1日，乙案縮短刑期執行完畢日期為106 年12月16日，故於核准假釋時，甲、乙兩案均未執行完畢。惟參卷附之本案確定判決，被告犯本案之時間為107年12月15日，係在106年12月16日即甲、乙兩案合併計算假釋期間屆滿之後，是被告於犯本案時，是否合於刑法第47條第1 項累犯之規定，即不能再以其犯本案之時點，是否已逾甲案指揮書所載執行完畢日期而為判斷。又非常上訴理由「四」所指被告於甲、乙兩案上述假釋期間內更犯案因而被撤銷假釋部分，經核被告於106年6月1日至同年9月24日之間，分別犯有販賣第二級毒品罪（共2 罪）、轉讓第一級毒品罪（1罪）、施用第一級毒品罪（1罪），經臺灣高等法院臺南分院於108年7月11日判處有期徒刑7年4月、7年2月、7 月、8月，應執行有期徒刑8年，被告上訴第三審，本院於10 9年9月2日判決施用第一級毒品部分撤銷發回臺灣高等法院臺南分院，其餘罪刑以被告上訴不合法駁回其上訴而告確定。此有臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第375號、本院109 年度台上字第3233號判決可憑。法務部矯正署因而依刑法第78條第1 項前段之規定，以被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於109 年10月12日撤銷被告甲、乙兩案之假釋，並由檢察官核發指揮書執行其殘刑
2 年4月29日，亦有法務部矯正署109年10月12日法矯署教決字第10901100310號函文、法務部矯正署臺南監獄109年10月16日南監教字第00000000000 號函文、臺灣臺南地方檢察署109年10月30日南檢文壬109執更2179字第1099071706號函文，及全國刑案資料查註表可稽。被告犯甲、乙兩案之假釋既經撤銷，且其撤銷原因並非「假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者」，即與司法院大法官釋字第796號解釋無違，則依刑法第79條第1 項但書之規定，被告因假釋而未執行之有期徒刑，不能以已執行論，甲、乙兩案自均無執行完畢可言，被告再犯本案之罪刑，即與刑法第47條第1項規定之要件不合，被告於本案不構成累犯。
四、原確定判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
五、依刑事訴訟法第447 條第1項第1款、毒品危害防制條例第10條第1項，作成本判決。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。