最高法院刑事判決 109年度台非字第180號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月14日第二審確定判決（107年度上訴字第1050號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第814號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：(一)被告吳登耀於95年間，曾因施用毒品案件，經原法院以96年度上訴字第827 號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2月，並定應執行刑為有期徒刑1 年6月確定（於97年2月22日入監執行，檢察官執行指揮書〈下稱指揮書〉記載執行完畢日期為98年8 月21日）。(二)於96年間，因販賣毒品等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7 年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8月22日起至106年4月12日止），嗣上開 (一)(二)所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經臺南地院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9 年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至106年2月10日止）。(三)於96年間，因施用毒品案件，經臺南地院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106年8月10日止）。嗣上開(一)(二)(三)所示9罪所處之刑，於97年6 月25日，經臺南地院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104 年12月13日止）。(四)於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28日止）。嗣上開 (一)(二)(三)(四)所示10 罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至105年2月11日止，下稱甲案）。(五)於97年間，因施用毒品案件，經臺南地院以97年度訴字第670 號刑事判決判處有期徒刑8 月、8月、8月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定（指揮書記載執行日期為104年12月14日起至106 年12月13日止）。(六)於98年間，因恐嚇取財案件，經臺南地院以98年度簡字第153 號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至10
7 年4月13日止）。嗣上開 (五)( 六)所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經臺南地院以99年度聲字第180號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8年2月與2年2月，經接續執行後，於104年7月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原法院107 年度上訴字第1050號卷第40頁至第56頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109年度非字第204 2號卷）在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於民國105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，足見被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。三、復查本件被告係於107年1月10日早上某時，在臺南市○○區○○街○○○ 號住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。是其於107年1 月10日犯罪，顯然在其104年7月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105年2月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審疏未查明，誤會最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105 年2月11日執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、又本件經臺南地院97年度聲字第461 號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180 號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4 次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第1項規定撤銷該假釋，有法務部109年10月12日法矯署教決字第00000000000 號函及被告之全國刑案資料查註表足稽（見本署109 年度非字第2042號卷），自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，更不能以本件107年1月10日犯罪在前開假釋期滿日106 年12月16日之後而論以累犯。均附此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1 項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
(二)經查：本件被告吳登耀前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑8年2月（即所稱甲案）、2年2月（即所稱乙案）確定之情形，上開甲、乙二案所定應執行刑，經接續執行後，於民國104年7月17日核准假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情（下稱前案），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表可憑。嗣被告於107年1 月10日因故意同時再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第1050號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱原確定判決）。然因甲案依其指揮書所載，應於105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，是被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，已依刑法第78條第1 項規定撤銷該前案假釋，有法務部矯正署109年10月12日法矯署教決字第00000000000號函、臺灣臺南地方檢察署109年10月30日南檢文壬109執更2179字第1099071706號函及被告之全國刑案資料查註表足稽（見最高檢察署109 年度非字第2042號卷），自不能認該前案假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，亦不能以本件107年1月10日犯罪在前開假釋期滿日106年12月16日之後而論以累犯。從而，被告於107年1月10日再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件時，其上開甲案、乙案、前案均尚未執行完畢，自不得論以累犯。原確定判決（撤銷第一審判決）誤認被告所犯上開甲案已執行完畢，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。