最高法院刑事判決 109年度台非字第181號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108年1月9日第一審確定簡易判決（107年度簡字第3655號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第3182號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分（沒收暨沒收銷燬除外）撤銷。
吳登耀施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、
2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查：㈠被告吳登耀於95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分法院以96年度上訴字第 827號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年 2月22日入監執行，檢察官執行指揮書【下稱指揮書】記載執行完畢日期為98年8月21日）。㈡於96 年間，因販賣毒品等案件，經原法院以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8月22日起至106年4月12 日止），嗣上開㈠㈡所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經原法院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2 月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至106年2月10 日止）。㈢於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106年8月10日止）。嗣上開㈠㈡㈢所示9罪所處之刑，於97年6月25日，經原法院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104年12月13日止）。㈣於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14 日起至107年6月28日止）。嗣上開㈠㈡㈢㈣所示10罪所處之刑，於99年9月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506 號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至105年2月11日止，下稱甲案）。㈤於97 年間，因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第670 號刑事判決判處有期徒刑8月、8月、8月、4月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定（指揮書記載執行日期為104 年12月 14日起至106年12月13日止）。㈥於98 年間，因恐嚇取財案件，經原法院以98年度簡字第153 號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至 107年4月13日止）。嗣上開㈤㈥所示6罪所處之刑，於99年1 月29日，經原法院以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8年2月與2年2月，經接續執行後，於104年7月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原法院107年度簡字第3655號卷第12頁至第20 頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109年度非字第2119 號卷）在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於民國105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106年12月16 日執行完畢，足見被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。復查本件被告係於107年10月16日上午3時許，在臺南市關廟區某處廟宇守衛室內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。是其於107年10月16日犯罪，顯然在其 104年7 月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105年2月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審疏未查明，誤會最高法院103年度第1次及104年度第7次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105年2月11 日執行完畢後5年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。又本件經原法院97年度聲字第461號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4 次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。
另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第1項規定撤銷該假釋，有法務部109年10月12日法矯署教決字第00000000000 號函及被告之全國刑案資料查註表足稽（見本署109年度非字第2119 號卷），自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，更不能以本件107年10月16日犯罪在前開假釋期滿日106年12月16日之後而論以累犯。均附此敘明。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
三、查被告有如非常上訴意旨理由所指犯罪、科刑及就甲、乙案分別合併定其應執行刑有期徒刑8年2月、2年2月確定之情形，2案接續執行後，於104年7月17 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，計縮刑後於106年12月16 日假釋期滿。惟被告於假釋期間內之106年6月1日至7月1 日間，因故意再犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，經臺灣高等法院臺南分院於108年7月11日以108年度上訴字第375號判決分別判處有期徒刑7年4月、7年2月、7月，於109年9月2日確定在案，法務部矯正署乃於109年10月12日以法矯署教決字第00000000310號函撤銷前揭假釋，被告尚應執行殘刑有期徒刑2年4月29日等情，有相關裁判書、法務部矯正署撤銷假釋函文、撤銷假釋報告表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽，則被告於107年10月16 日再犯本件施用第二級毒品罪時，上開甲、乙案之執行刑均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依刑法沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原判決除沒收及沒收銷毀部分外撤銷，另行判決如
主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕法 官 鄧 振 球法 官 宋 松 璟法 官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。