最高法院刑事判決 109年度台非字第182號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年11月14日第二審確定判決（107 年度上訴字第1089號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第2160號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第
1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次及104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。是倘被告假釋時甲罪及乙罪均未執行期滿，則不能以其假釋後犯罪在甲罪原執行完畢日期之後，而認甲罪已執行完畢，更不能因此認該犯罪本身為累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查：㈠被告吳登耀於民國95年間，曾因施用毒品案件，經原法院以96年度上訴字第827 號刑事判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、4 月、3 月、3 月又15日及2 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（於97年2 月22日入監執行，檢察官執行指揮書《下稱指揮書》記載執行完畢日期為98年8 月21日）。㈡於96年間，因販賣毒品等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7 年6 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑7 年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8 月22日起至106 年4 月12日止），嗣上開㈠、㈡所示
8 罪所處之刑，於97年3 月25日，經臺南地院以97年度聲字第461 號裁定定應執行刑為有期徒刑9 年2 月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至106 年2 月10日止）。㈢於96年間，因施用毒品案件，經臺南地院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106 年2 月11日起至106 年8 月10日止）。嗣上開㈠、㈡、㈢所示9 罪所處之刑，於97年6 月25日，經臺南地院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至104 年12月13日止）。㈣於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4 月14日起至107 年6 月28日止）。嗣上開㈠、㈡、㈢、㈣所示10罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年2 月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至105 年2 月11日止，下稱甲案）。㈤於97年間，因施用毒品案件，經臺南地院以97年度訴字第670 號刑事判決判處有期徒刑8 月、8 月、
8 月、4 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年確定（指揮書記載執行日期為104 年12月14日起至106 年12月13日止）。㈥於98年間，因恐嚇取財案件，經臺南地院以98年度簡字第153 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定（指揮書記載執行日期為106 年12月14日起至107 年4 月13日止）。嗣上開㈤、㈥所示6 罪所處之刑，於99年1 月29日，經臺南地院以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年2月確定（指揮書記載執行日期為105 年2 月12日起至107 年
4 月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8 年2 月與2 年2 月，經接續執行後，於10
4 年7 月17日被告被核准假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見原法院107 年度上訴字第1089號卷第34頁至第50頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109 年度非字第2118號卷）在卷可稽。甲案依前開指揮書所載，應於105 年2 月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，足見被告於104 年7 月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢。復查本件被告係於107 年5 月16日晚間
6 時許，在臺南市○○區○○街○○○ 號住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。是其於107 年
5 月16日犯罪，顯然在其104 年7 月17日假釋之後，而被告假釋時上開甲案或乙案均未執行完畢，依前開說明，自不能以其假釋後之犯罪在甲案原執行完畢日期105 年2 月11日之後，而認甲案已執行完畢，更不能因此認被告本件犯罪為累犯。原審疏未查明，誤會最高法院103 年度第1 次及104 年度第7 次刑事庭會議決議之意旨，因而認定被告本件犯罪，係於甲案105 年2 月11日執行完畢後5 年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。又本件經臺南地院97年度聲字第461 號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180 號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4 次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件並無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。另被告在前開假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，已依刑法第78條第1 項規定撤銷該假釋，有法務部109 年10月12日法矯署教決字第00000000000 號函及被告之全國刑案資料查註表足稽（見本署109 年度非字第2118號卷），自不能認該假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，更不能以本件107 年5 月16日犯罪在前開假釋期滿日106 年12月16日之後而論以累犯。
均附此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑於裁定定應執行刑前業已執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢始認該各罪宣告刑已執行完畢；若二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，該二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，不能因刑法第79條之1 之規定，即就累犯之認定另作例外解釋。是接續執行之二以上徒刑，應以經核准開始假釋之時間為基準，倘核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中部分依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。
三、本件被告吳登耀前犯上開非常上訴理由所示甲、乙案各罪，經法院分別判處罪刑確定（其中被告不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第740 號判決，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第1304號判決駁回確定，應予補充），及以裁定定其應執行刑（裁定時各罪均未執行完畢），甲、乙案接續執行後，被告於104 年7 月17日假釋出獄，依執行指揮書所載，甲案（10罪）應於105 年2 月11日執行期滿，乙案（6 罪）應於縮短刑期後之106 年12月16日（即假釋期滿日）執行期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於104 年7 月17日假釋時，甲、乙二案均尚未執行期滿。又被告於上述假釋期間，因故意更犯販賣第二級毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑7 年4 月、7 年2 月及
7 月，並於109 年9 月2 日確定。法務部已以109 年10月12日法矯署教決字第00000000000 號函撤銷上開假釋，其尚待執行殘刑2 年4 月又29日等情，亦有法務部矯正署函在卷可考。依上開說明，其於107 年5 月16日故意犯本件施用第一級毒品罪，前案所處之刑尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤認被告既係於甲案執行完畢後5 年內故意再犯本案犯行，無論上開假釋是否經撤銷，仍應構成累犯（見原確定判決第3 頁），而撤銷第一審之判決，改論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華法 官 洪 兆 隆法 官 吳 冠 霆法 官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。