最高法院刑事判決 109年度台非字第183號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 吳登耀上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國108年8月8日第一審確定判決（108年度訴字第667號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度毒偵字第1524號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳登耀施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
理 由
一、非常上訴意旨以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：（一）被告吳登耀於民國95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分法院（下稱臺南高分院），以96年度上訴字第827號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2 月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年2 月22日入監執行，檢察官執行指揮書【下稱指揮書】記載執行完畢日期為98年8 月21日）。（二）於96年間，因販賣毒品等案件，經原法院以96年度訴字第740號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8月22 日起至106年4月12日止），嗣上開（一）（二）所示8罪所處之刑，於97年3月25日，經原法院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2月確定（指揮書記載執行日期為97 年2月22日起至106年2月10日止）。（三）於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106年8月10日止）。嗣上開（一）（二）（三）所示9罪所處之刑，於97年6月25日，經原法院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104年12月13日止）。（四）於98年間，因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28日止）。嗣上開（一）（二）（三）（四）所示10罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至105年2月11日止，下稱甲案）。（五）於97年間，因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第670號刑事判決判處有期徒刑8月、8月、8月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2 年確定（指揮書記載執行日期為104年12月14日起至106年12月13日止）。（六）於98年間，因恐嚇取財案件，經原法院以98年度簡字第 153號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至107年4 月13日止）。嗣上開（五）
（六）所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經原法院以99年度聲字第180 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案所定應執行刑之刑期即有期徒刑8年2月與2年2月，經接續執行後，於104年7月17日被告假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原法院108 年度訴字第667號卷第75頁至第96頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署109 年度非字第2117號卷）在卷可稽。三、詎被告出獄後仍不知悔改，於保護管束期間之106年6 月30日、106年7月1日各販賣第二級毒品1次，106年6月1日至7日間轉讓第一級毒品1次，106年9月24日施用第一級毒品1次，迭經原法院107年度訴字第845號、臺南高分院108年度上訴字第375號、最高法院109年度台上字第3233號，判決應執行有期徒刑8 年確定。法務部乃於109年10月12日撤銷其假釋，應執行殘刑2年4 月29日。臺灣臺南地方檢察署（下稱原署）已分109 年度執更字第2179號案執行中。亦有各該判決（本署109 年度非字第2117號卷）、法務部109年10月12日法矯署教決字第00000000000號函及原署109 年度執更字第2179號案卷宗可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於108年3月17日17時許，在臺南市○區○○○路某全家便利商店廁所，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次之犯行，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，誤認被告前開假釋案件係於 106年12月16日假釋期滿，當時假釋並未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯施用第一級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、又依第二點所述，甲案依前開指揮書所載，應於民國105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106年12月16日執行完畢，足見被告於104 年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢，自不生假釋時部分犯罪執行完畢，致本件構成累犯之問題。
另本件經原法院97年度聲字第461 號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4次裁定定應執行刑。經逐一審核第二點所述各指揮書記載之執行日期，發現該4 裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是本件亦無該4 裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢而成立累犯之情形。均附此敘明。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。
三、本件原確定判決以被告吳登耀前因施用第一級毒品等罪案件，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定應執行有期徒8年2月確定；復因施用毒品等罪案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）以99年度聲字第180 號裁定應行有期徒刑2年2月確定，上開2案件接續執行，於104 年7月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣於106 年12月16日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。其於徒刑執行完畢後，5年內之108 年3月17日故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品（想像競合犯施用第二級毒品）罪，為累犯，而加重其刑。
四、然查被告（一）於95年間，曾因施用毒品案件，經臺南高分院，以96年度上訴字第827 號判決分別判處有期徒刑6月、4月、4月、3月、3月又15日及2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（於97年2 月22日入監執行，檢察官執行指揮書記載執行完畢日期為98年8 月21日）。（二）於96年間，因販賣毒品等案件，經原法院以96年度訴字第740 號刑事判決判處有期徒刑7年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7年10月確定（指揮書記載執行日期為98年8 月22日起至106年4月12日止），嗣上開（一）、（二）所示8 罪所處之刑，於97年3月25日，經原法院以97年度聲字第461號裁定定應執行刑為有期徒刑9年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2 月22日起至106年2月10日止）。（三）於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度易字第1433號刑事判決判處有期徒刑6月確定（指揮書記載執行日期為106年2月11日起至106 年8月10日止）。嗣上開（一）至（三）所示9 罪所處之刑，於97年6 月25日，經原法院以97年度聲字第1144號裁定定應執行刑為有期徒刑8年確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至104 年12月13日止）。（四）於98年間，因違反商業會計法案件，經高雄地院以98年度審簡字第2080號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月又15日確定（指揮書記載執行日期為107年4月14日起至107年6月28日止）。嗣上開（一）至（四）所示10罪所處之刑，於99年9 月13日，經高雄地院以99年度聲字第1506號裁定定應執行刑為有期徒刑8年2月確定（指揮書記載執行日期為97年2月22日起至105年2 月11日止，下稱甲案）。（五）於97年間，因施用毒品案件，經原法院以97年度訴字第670號刑事判決判處有期徒刑8月、8月、8月、4月、4月，並定應執行刑為有期徒刑2 年確定（指揮書記載執行日期為104年12月14日起至106年12月13日止）。（六）於98年間，因恐嚇取財案件，經原法院以98年度簡字第 153號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定（指揮書記載執行日期為106年12月14日起至107年4 月13日止）。嗣上開（五）、（六）所示6罪所處之刑，於99年1月29日，經原法院以99年度聲字第180 號裁定應執行刑為有期徒刑2年2月確定（指揮書記載執行日期為105年2月12日起至107年4月11日止，下稱乙案）。上開甲、乙二案各所定應執行刑之有期徒刑8 年2月、2年2月，經接續執行後，被告於104年7 月17日假釋出獄，假釋期滿日為106 年12月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。被告上開假釋出獄後，於保護管束期間，分別於106年6月30日、106年7月1日各販賣第二級毒品1次，106年6月1日至同年6月7日間轉讓第一級毒品1次，106年9 月24日施用第一級毒品1次，經判決應執行有期徒刑8年確定。法務部於109年10月12日撤銷其假釋，應執行殘刑2年4月29日。原署檢察官乃以109年度執更字第2179號案執行殘刑中，亦有原法院107年度訴字第845號、臺南高分院108年度上訴字第375號及本院109年度台上字第3233號判決正本、法務部109 年10月12日法矯署教決字第00000000000號函附卷及原署109年度執更字第2179號案卷宗可按。另上開甲案依指揮書所載，應於105年2月11日執行完畢，乙案則於縮短刑期後之106 年12月16日執行完畢，足見被告於104年7月17日經核准開始假釋之時，上開甲案或乙案均未執行完畢，自不生假釋時部分犯罪執行完畢問題。再本件經原法院以97年度聲字第461號、97年度聲字第1144號、99年度聲字第180號，及高雄地院99年度聲字第1506號，4 次裁定定應執行刑。經逐一審核各指揮書記載之執行日期，發現該4 件裁定裁定時，各該裁定所包括各罪，均無執行完畢之情形。是亦無該4 件裁定裁定時，因部分犯罪執行完畢情形。則被告於108年3月17日17時許，在臺南市○區○○○路某全家便利商店廁所，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次之本件犯行，即與累犯之要件不合。原審未查，竟論以累犯，並加重其刑，依上述說明，自有適用法則不當之違背法令。
五、原判決既違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 21 日