最高法院刑事判決 109年度台非字第191號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 詹民進
羅秀燕上列上訴人因被告等妨害家庭案件，對於臺灣新北地方法院中華民國102年8月30日第二審確定刑事判決（102年度簡上字第97 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署101 年度偵字第24324號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
本件免訴。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益，法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回，分別經司法院釋字第177號、第185號、第 188號解釋在案。二、查本件被告詹民進、羅秀燕（或稱被告 2人）因妨害家庭案件，經臺灣板橋地方法院（更名後為臺灣新北地方法院，下同）以101 年度簡字第6872號刑事簡易判決諭知：『詹民進有配偶而與人通姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。羅秀燕與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』被告等不服，提起上訴，經同法院以102 年度簡上字第97號判決上訴駁回確定在案，有相關案卷及刑事裁判可稽。被告詹民進、羅秀燕經判決確定後，以原確定判決所適用之系爭規定有牴觸憲法之疑義，於民國109年5月11日向司法院聲請解釋憲法。經司法院大法官於109年5月29日作成解釋，認『刑法第239條規定：〈有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。〉對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更。』原確定判決就被告等所犯妨害家庭罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律所為，然被告等以原確定判決適用之刑法第239 條有違憲疑義而聲請釋憲，大法官認為確與憲法意旨不符，而為釋字第791 號解釋，則該解釋對於被告等據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、案經確定，且於被告等不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第378條、第302條第4 款分別定有明文。本件被告詹民進係陳奕璇之夫，被告羅秀燕亦知詹民進係有配偶之人，2 人於101年7月15日凌晨0 時50分許，在新北市○○區○○○村00之0號0樓詹民進住處內，以性器官接合方式為通姦、相姦之妨害家庭案件，前經臺灣板橋地方法院以101 年度簡字第6872號刑事簡易判決諭知：「詹民進有配偶而與人通姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。羅秀燕與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」被告2 人不服判決，提起上訴，經同法院以102 年度簡上字第97號判決上訴駁回，並確定在案，有相關案卷及刑事判決可稽。被告2 人經判決確定後，以原確定判決所適用之系爭規定有牴觸憲法疑義，於109年5月11日向司法院聲請解釋憲法，有其釋憲聲請書在卷可稽。
嗣經司法院大法官於109年5 月29日作成第791號解釋，認「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554 號解釋應予變更。」換言之，刑法第239 條規定之刑罰，自上揭解釋公布日起已經廢止，則犯刑法第239 條之通姦、相姦罪，即應為免訴之諭知。原確定判決就被告2 人所犯妨害家庭罪予以論罪科刑，雖係依判決當時有效之法律，然被告2 人以原確定判決適用之刑法第239 條有違憲疑義而聲請釋憲，大法官認為確與憲法意旨不符，而為上開解釋。且確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，則該解釋對於被告2 人據以聲請解釋之上開案件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。原確定判決及第一審判決未及審酌司法院釋字第791號解釋意旨，而分別論被告2人上開罪刑，均有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告2 人不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改諭知免訴，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第302條第4 款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 11 日