最高法院刑事判決 109年度台非字第11號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林政基上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣新北地方法院中華民國10
8 年2 月22日第一審簡易判決（107 年度簡字第6805號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23206 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑（不含沒收等）部分撤銷。
林政基犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段規定甚明。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，被告林政基前於民國91年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度桃簡字第1045號判決處有期徒刑2 月，後經減刑為有期徒刑1 月，另因侵占案件，經同法院以101 年度桃簡字第2495號判決處有期徒刑3 月，後經減刑為有期徒刑1 月15日，前開2 案經減刑後由同上法院以
103 年度聲減字第1 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 月15日確定（下稱甲案）；又因強盜、毒品、竊盜等案件，經同法院以96年聲減字第4057號裁定應執行有期徒刑10年確定（下稱乙案），上開等案接續執行，嗣於104 年2 月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年11月18日保護管束期滿，此固有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡表各1 份在卷可稽，並經調閱臺灣桃園地方檢察署107 年度執更字第4108號全案卷宗確認無訛，然被告於假釋期間內之
106 年11月13日復再犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院於107年度簡字第3073號判決處有期徒刑3 月，於107 年8 月4 日確定，而依刑法第78條第1 項規定，其假釋於同年10月17日經撤銷，此有前開臺灣桃園地方檢察署107年度執更字第410
8 號案件所附法務部矯正署泰源分監107 年10月3 日報請撤銷假釋報告表、法務部107 年10月17日法授矯教字第00000000000 號函文及被告前案紀錄表附卷可稽，而其假釋撤銷後須再執行殘刑2 年9 月6 日，且甲、乙案有期徒刑雖係得各別獨立執行之刑，惟因被告假釋出監時，甲案（按：應為乙案）尚未執行完畢，乙案（按：應為甲案）則尚未執行，是該兩案有期徒刑均難認有何執行完畢之事，故被告於104 年
2 月12假釋出監付保護管束後至106 年11月18日保護管束期滿期間所犯之罪，因假釋嗣後遭撤銷，而不能認所為係累犯。本案被告係於假釋出監後假釋期間內之107 年2 月18日，再犯竊盜案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第6805號判決，以被告為累犯，就其所涉加重其刑判處有期徒刑3月確定，有前揭判決書1 份可憑。惟被告前開假釋既經撤銷，則前揭其所涉之本案竊盜犯行，自與累犯之要件不合，前開判決誤認被告已於106 年11月18日保護管束期滿且假釋未經撤銷，而認被告未執行刑以已執行完畢論，而就上開犯行論以累犯而加重其刑，自有判決適用法令違誤之不當。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。
三、本件原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，以被告前犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度桃簡字第1045號簡易判決判處有期徒刑2 月；又犯侵占罪，經同法院以101 年度桃簡字第2495號簡易判決判處有期徒刑3 月。前開2 罪嗣經減刑為有期徒刑1 月、1 月15日，並定應執行有期徒刑2 月15日，於104 年2 月12日假釋出獄，並付保護管束，於106 年11月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，而加重其刑。
四、然查被告前犯竊盜罪，經桃園地院以91年度桃簡字第1045號簡易判決判處有期徒刑2 月確定；又犯侵占罪，經同法院以
101 年度桃簡字第2495號簡易判決判處有期徒刑3 月確定。前開竊盜、侵占罪，嗣經同法院以103 年度聲減字第1 號裁定各減刑為有期徒刑1 月、1 月15日，並定應執行有期徒刑
2 月15日確定（下稱甲案）。之前又犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，經同法院以93年度訴字第1238號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定；又犯準強盜、常業竊盜罪，經臺灣高等法院以94年度上訴字第4245號判決各判處有期徒刑6 年6 月、3 年10月，被告不服提起上訴，再經本院以95年度台上字第5006號判決駁回確定。前開施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，經桃園地院以96年度聲減字第4057號裁定各減刑為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，並與前開準強盜、常業竊盜罪定應執行有期徒刑10年確定（下稱乙案）。甲案（刑期起算日為106 年12月28日，執行期滿日為107年1 月11日）接續乙案（刑期起算日為98年3 月24日，執行期滿日為106 年12月27日）執行，嗣於104 年2 月12日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，假釋期滿日為106 年11月18日。被告於假釋期間內之106 年11月13日更犯竊盜罪，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第3073號簡易判決判處有期徒刑3 月確定。嗣經法務部於107 年10月17日以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑2年9 月6 日等情，有各該判決、裁定、函、執行指揮書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷可查。則其於107年2 月18日，故意犯本件竊盜罪，乙案、甲案所處之刑均尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑（不含沒收等）撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 吳 冠 霆法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。