最高法院刑事判決 109年度台非字第113號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 葉凱怡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年6 月30日第一審確定判決（105 年度審訴字第199 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度毒偵字第
391 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉凱怡施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後 6月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105 年度台非字第90號判決參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決以被告葉凱怡①於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2251號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，提起上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第749 號判決上訴駁回而確定；②於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院先後以97年度簡字第1895號、第1904號判決分別判處有期徒刑5 月、6 月確定；③於98年間，因運輸毒品等案件，經最高法院以100 年度台上字第3244號判決判處有期徒刑4 年、3 年8 月（共2 罪）確定、臺灣高等法院以100 年度上更二字第209 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開②③案件經臺灣高等法院以101 年度聲字第2263號裁定應執行有期徒刑8 年確定，並接續上開①之案件執行，於104 年3 月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至106 年12月13日始假釋期滿，惟被告於假釋期間故意犯本案，遭撤銷假釋，其前執行上開①至③案件之結果雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然上開①與定應執行刑之②③案仍係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於104 年3 月17日縮短刑期假釋出監之際，上開①所示案件之刑即已執行完畢，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，固非無見。三、惟查，前開②③案件經臺灣高等法院以101 年度聲字第2263號裁定合併定應執行有期徒刑
8 年確定，臺北地檢即以101 年執更字1341號執行指揮書指揮執行，刑期從98年2 月17日起算，執畢日期105 年10月13日，於104 年3 月17日假釋出監，付保護管束，至106 年12月13日始假釋期滿，被告於假釋期間故意犯本案，經法務部撤銷假釋，應執行殘刑。至於前開①所示案件之有期徒刑 l年2 月，則以臺北地檢98年執字2135號執行指揮書，接續於前開②③案合併定應執行有期徒刑8 年之後執行，刑期從10
5 年10月14日起算，執畢日期106 年12月13日，此有上開刑事判決書、被告全國刑案資料查註表、臺灣臺北地方檢察署
109 年6 月8 日北檢欽造101 執更1341字第0000000000號函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。前開①所示案件之刑既係接續於前開②③案合併定應執行有期徒刑8 年之後執行，則被告於前開②③案合併所定應執行之刑之假釋期間104 年 5月3 日故意再犯本件毒品時，即無「於前案執行完畢5 年以內所為」之可言，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認：前開①案已先執行，②③案合併所定應執行之刑始接續執行，被告於104 年3 月17日縮短刑期假釋出監之際，前開①所示案件之刑即已執行完畢，乃5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪等情，因而就被告所犯本件毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自有證據調查未盡及判決適用法則不當之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第47條第1 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形，有相關刑事裁判書、被告全國刑案資料查註表、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官執行指揮書、臺北地檢署函等在卷可按。則被告於假釋期間即民國104 年5 月3 日某時許，同時犯本案施用第一、二級毒品案件，因前案均未執行完畢，尚難認構成累犯，臺灣臺北地方法院105 年度審訴字第199 號判決認定本案構成累犯，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將該確定判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。