最高法院刑事判決 109年度台非字第114號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 魏國隆上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國101年9月20日第一審確定判決（101 年度審訴字第2462號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度毒偵字第3440號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告前因懲治盜匪條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第2403號判決判處有期徒刑8年、10月、5月，應執行有期徒刑9 年確定；復因肅清煙毒條例案件，經同法院以85年度訴字第2829號判決判處有期徒刑3年3月確定，上開二案經同法院以86年度聲字第848號裁定應執行有期徒刑12年3月確定，嗣經同法院以97年度審聲字第3291號裁定減刑及定應執行有期徒刑10年確定，於92年7月17 日假釋付保護管束出監，並於96年7月16 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有被告全國刑案資料查註表可考。本件被告犯罪之時間在101年5月10日，係在前開有期徒刑執行完畢5 年以內，是被告自應成立累犯，加重其刑至1/2 。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致未適用刑法第47條累犯規定，加重其刑，其適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。
(二)本件原確定判決係認定被告魏國隆於民國101年5月10日上午某時，有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而論處被告施用第一、二級毒品罪刑。原確定判決認定被告所犯上揭施用第一、二級毒品罪，既在被告前因懲治盜匪條例及肅清煙毒條例等案件之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即應依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑。原確定判決疏未注意及此，漏未適用累犯規定加重其刑，顯有違背法令情形存在。非常上訴意旨執以指摘，固非無據。惟原確定判決既非不利於被告，且累犯構成之要件，法律已有明確規定，於法律之正確適用，向無爭議。故本件情形，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認提起非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 30 日