最高法院刑事判決 109年度台非字第139號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蘇品睿上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國100年4月20日第二審確定判決（99年度上訴字第1062號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署98年度偵字第5234、5378、5694號；追加起訴案號：同署99年度偵字第190 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。二、經查被告㈠前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以82年度易字第1608號判處有期徒刑9 月確定；又因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經雲林地院以83年度訴字第316號判處有期徒刑3年2月確定；再因違反藥事法案件，經雲林地院以84年度訴字第50號判處有期徒刑5 月確定。被告上開罪刑，嗣經雲林地院以84年度聲字第319 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑4 年確定。嗣經執行部分刑期假釋後，撤銷假釋執行殘刑2年5月又20日。㈡又因違反麻醉藥品管理條例案件，經雲林地院以85年度訴字第254 號分別判處販賣麻醉藥品罪有期徒刑6 年、吸用麻醉藥品罪有期徒刑10月，後經原法院以85年度上訴字第1773號駁回吸用麻醉藥品部分確定，並經原法院以86年度上更一字第216 號駁回販賣麻醉藥品部分確定，後合併執行有期徒刑6年8月。上開㈠、㈡案件接續執行，於94年7 月17日期滿執行完畢。被告竟不知警惕，於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件毒品危害防制條例案件，經雲林地院以98年度訴字第977 號，判決被告販賣第一級毒品6 罪、販賣第二級毒品3罪、轉讓禁藥1罪，均論以累犯。除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。因而就販賣第一級毒品6 罪，各處有期徒刑16年6月；就販賣第二級毒品3罪，各處有期徒刑7 年6月；就轉讓禁藥1罪，處有期徒刑1年2月。並定應執行刑為有期徒刑22年。被告上訴後，原法院亦為相同之認定，而於100年4月20日，以原判決駁回被告之上訴，並於100年6月30日確定等情。有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47條第1 項累犯一律加重本刑之規定，有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108 年2月22日，以釋字第775號解釋，宣示：『不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』等旨，亦有該號解釋可考。查原判決就被告犯罪為累犯之論述，僅記載：『查被告蘇品睿有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。』（見原判決第15頁第20行至第24行）等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
揆諸首開說明，原判決未依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本案亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、又在前開違憲條文完成立法修正前，法院審理類似案件均應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。所謂『依該解釋意旨』，當然包括該解釋之解釋文及解釋理由書。故該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』，亦應作為裁量之事項。是法院如未就該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』，裁量累犯應否加重最低本刑，則有違反該解釋之違法。而該解釋理由書中所宣示之『立法修正意旨』有二，其一屬於程序法則，內容為：『三、科刑資料之調查與辯論：對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期，應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查，及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院累犯科刑判決，符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1 項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。』是該解釋揭示：有關累犯應否加重之科刑審理程序，應修正成：先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，次由當事人進行周詳調查與充分辯論，最後再由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由。如此之科刑審理程序，始符憲法保障人身自由之正當法律程序等旨。而原審就累犯應否加重之科刑審理程序，並未踐行由當事人到庭舉證、調查、辯論之程序。其既未讓檢察官到庭舉證累犯加重之資料，復未予被告到庭舉證、辯論及主張其累犯不應加重有利事證之機會。是原判決雖判決於該解釋公布之前，惟係該解釋之原因案件。其違反該解釋所揭示之前開正當法律程序，已經侵害憲法保障被告到庭陳述科刑意見之訴訟防禦權利，科刑審理程序顯然違反該解釋意旨，有適用法則不當之違法。四、復按解釋理由書中所宣示之另一『立法修正意旨』屬於實體法則，內容為：『又有關刑罰法律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687 號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551號及第669號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662 號、第669號及第679號解釋參照），立法機關衡量其『所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性』，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。』參照該解釋文所稱：『不分情節，基於累犯者有其『特別惡性及對刑罰反應力薄弱』等立法理由，一律加重最低本刑』等語，足見即使被告犯罪不符合刑法第59條所定要件之情形，仍不應不分情節，僅基於累犯有『特別惡性』及『對刑罰反應力薄弱等』之舊立法理由，即一律加重最低本刑，而應依該解釋所示之立法修正意旨，改按『所欲維護法益之重要性』、『防止侵害（再犯）之可能性』及『事後矯正行為人之必要性』等情節，作為累犯應否加重之實體要件。查原審僅審酌刑法第57條之事項，而未依『所欲維護法益之重要性』、『防止侵害（再犯）之可能性』及『事後矯正行為人之必要性』等實體要件，審認被告之累犯應否加重。是原判決係該解釋之原因案件，就審酌累犯應否加重之實體事由，與該解釋意旨不符，不但有適用法則不當之違法，且有依法應調查之量刑證據未予調查之違法。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按：非常上訴之提起，以發見確定案件之審判係違背法令者為限，刑事訴訟法第441 條規定甚明。又大法官秉憲法所賦予維護規範位階及憲政秩序之重大職責，依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，立法院行使立法權時，雖有相當廣泛之自由形成空間，但不得逾越憲法規定及司法院所為之憲法解釋（司法院釋字第185、405號解釋意旨參照）。故大法官宣告法規範違憲之解釋，具有一般之拘束力，及於未參與訴訟程序者（即對世效力），甚至具有高度民主正當性之立法院，於行使立法權時，仍須參照大法官解釋意旨以增修符合憲法意旨之新法規。此與一般法院所為裁判或議決，僅於該具體事件有拘束力者有別。故大法官宣告法規範違憲之解釋，在客觀上除解釋文以外，理由書中關於形成解釋文具有必要性或不可或缺之法律上意見，並有拘束各機關及人民之效力。但與解釋文之作成，不具有必要性或無關之理由，則屬旁論，自無法律上拘束力。經查：
㈠司法院釋字（下稱釋字）第775號解釋之客觀拘束力範圍：
⒈釋字第775 號解釋文第1項宣示：「刑法第47條第1項規定
：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞。查本解釋文僅限縮在「不符合刑法第59條所定要件情形」、「不分情節」之條件下，宣告刑法第47條第1 項一律加重最低本刑之規定違憲。則不符合刑法第59條規定情形之個案，依其犯罪情節是否應加重最低本刑，固授權法官裁量決定。然法官在何種情節之下，一定得進行裁量（裁量收縮至零），不能逕依規定加重最低本刑，解釋文並無任何宣示。
⒉就此而言，本號解釋理由書（下稱理由書）則敘明：「惟
系爭規定一（指刑法第47條第1 項規定）不分情節，一律加重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等詞（下稱理由甲）。是依其犯罪情節「應量處最低法定刑」之個案，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則，法院即應進行裁量。相對地，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，即尚無違背上述解釋意旨之問題。理由甲對於解釋文之形成具有劃定法官裁量範圍之重要性與必要性，即具有其法律上之拘束力，法院自應受其拘束。
⒊至於，非常上訴書所引理由書另段理由：「又有關刑罰法
律，基於無責任無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰（本院釋字第687 號解釋參照）。刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應（本院釋字第551 號及第669 號解釋參照）。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則（本院釋字第602號、第630號、第662號、第669號及第67
9 號解釋參照），立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違」等詞（下稱理由乙），核係罪刑相當原則在定義上之一般性說明，雖有助於理由書行文之起承轉合，但縱無本段定義上之說明，大法官仍須就刑法第47條第1 項規定是否違反罪刑相當原則乙節，進行實體審查。換言之，本段理由並非形成解釋文所不可或缺之法律上意見，自不具有法律拘束力。
⒋又非常上訴書所引理由書別段理由，謂：「對累犯者加重
本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1 項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符憲法保障人權之意旨，併此指明」等詞（下稱理由丙）。查本段理由書之記載，並非本號解釋聲請人聲請解釋之爭點，且與解釋文無關，僅係大法官呼籲立法者儘速修改刑事訴訟法有關科刑資料之調查與辯論程序等規定，性質上僅屬旁論而不具有法律拘束力。
⒌綜上，釋字第775 號解釋之解釋文及理由甲具有拘束各機
關及人民之效力；理由乙、丙則均屬旁論，並無法律上拘束力。非常上訴意旨謂原確定判決未及依理由乙、丙之說明意旨，程序上未進行本件是否依累犯規定加重其刑等科刑資料之調查與辯論；實體上復未依「所欲維護法益之重要性」、「防止侵害（再犯）之可能性」及「事後矯正行為人之必要性」等要件進行裁量，違反本號解釋意旨，遽對被告所犯本件10罪均論以累犯並加重其刑，認為違背法令云云，依上述說明，要屬誤會。
㈡又原確定判決就被告所犯本件10罪均論以累犯並加重其刑，
並未違反釋字第775號解釋意旨等情，業經本院於民國109年6月4日以108年度台非字第170號判決駁回非常上訴確定：
查檢察總長前曾以原確定判決關於累犯之論述，僅記載：「查被告蘇品睿有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）」等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法為由，提起非常上訴。本院108年度台非字第170號判決則以：原確定判決認為被告本件犯罪情節非輕，所為嚴重危害國人身心健康及社會秩序，且被告有多次毒品犯罪前科及執行之紀錄，屢犯不改，甚至愈犯愈嚴重，惡性匪淺，並無應量處法定最低度刑之情形，依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與釋字第77
5 號解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形尚屬有別。縱未及依上述解釋意旨裁量是否不依累犯之規定加重其刑，而就其所認定本件均成立累犯之前述10罪，俱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，尚難遽指有違背釋字第775 號解釋意旨之情形等情，認非常上訴為無理由而於
109 年6月4日予以駁回確定（下稱前案），有卷附上揭案號判決書可憑。本件非常上訴，除上述理由乙、丙之指摘以外，又以相同於前案之理由提起本件非常上訴，亦難認適法。
三、綜上所述，本件原確定判決或無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 梁 宏 哲法 官 蔡 廣 昇法 官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 8 日